2019年政法干警考试《民法学》合同法总则笔记（4）

 　　61、侵权责任的构成：1、违法行为。2、损害事实。3、行为人的主观上有过错。4、损害事实与行为人的违法行为之间有因果关系。

    　　62、法律责任竞合：是指行为人的行为触犯了两个或两个以上法律的禁止性规定，行为人因此要受到两个或两个以上的法律的管辖，并根据管辖法律的规定承担具体的法律责任，权利人可选择适用相关的法律维护自己的合法权益。《合同法》第122条规定，因当事人一方的行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。法律责任竞合的意义：国为不同的法律所维护的社会秩序及追求目标不同，所以不同的法律规定的法律责任很可能是不一致的，例如行为人的行为既违反了合同法的规定，又违反了反不正当竞争法的规定时，当事人就面临适用哪个法律追究其法律责任的问题。传统的合同法确认当事人承担违约责任只是根据合同法的规定，而对违约人同时违反了其他法律的规定缺乏管辖的依据，于是只得追究其违约责任，而不能追究其更为严重的其他法律责任，现行合同法规定了法律责任竞合制度，如果当事人的行为违反了合同的约定，同时又违反了其他法律的规定给对方当事人造成人身和财产损害时，受损害方可选择适用合同法或其他法律请求违约方承担违约责任或侵权责任，以更为有效地维护当事人的合法权益。     　　63、涉外合同的法律适用：涉外合同是指合同的当事人至少一有一方是外国的公司或个人主体，根据国家参加的国际条约和国际惯例的要求，在涉外合同中要注意国民待遇原则和当事人意思自治原则。按照国民待遇原则，外国公司和个人在我国订立合同，履行合同义务、行使合同权利和请求法律保护的权利与中国公司和个人的权利相同，按照意思自治原则，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，可以是中国法律或者外国公司个人所在国的法律，也可以是任何第三国的法律，但是中国的法律规定属于专属管辖的例外。《合同法》第126条第二款规定，在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。涉外合同的争议包括订立合同的过程中产生的争议和履行合同过程中产生的争议，解决争议的法律由当事人订立合同的阶段选择或者在发生争议后协商确定，当事人没有选择解决合同争议的法律，在争议发生后适用与合同有最密切联系的国家的法律。     　　64、合同解释：是指在合同生效及履行合同过程中双驻京当事人因理解合同条款的涵义发生歧义时应当如何适用法律的一种法律制度。     　　65、格式合同和格式条款的解释规则：是合同的一方当事人为了经常使用和反复使用而事先拟定和印刷好的合同或现成的合同条款。《合同法》第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。对格式条款有三种解释方法：1、按照通常理解予以解释，所谓通常理解是指无须提供证明，说明或者其他资料，当事人就能理解的问题。2、作出不利于提供格式条款方的解释，由于格式条款是其拟定的，已经充分表达了他的真实意思，而接受方的真实意思还不一定全部表达了，所以对格式条款有两种以上解释的，法律应当支持接受格式条款方的解释。3、如果一个合同既有格式条款，又有非格式条款的，在发生争议时，应当以非格式条款确定的权利义务为准。     　　66、买卖合同的：是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买卖合同的特征：1、买卖合同是转移标的物所有权的合同。2、买卖合同是标的物所有权与价款对价转移的合同。3、买卖合同是双务有偿合同。4、买卖合同是诺成合同。5、买卖合同是不要式合同，特殊规定的除外。     　　67、试用买卖：是指还价约定试验或验标的物，以买受人认可标的物为条件的买卖合同。     　　68、供用电合同：是指同当事人中一方提供电力，另一方使用电力并支付价款的合同。供用电合同具有以下法律特征：1、供用电合同属于转移标的物所有权的合同。2、供用电合同属于双务有偿合同。3、供用电合同多为标准合同。4、供用电合同要受计划的控制。     　　69、赠与合同：是指当事人双方约定一方将财产无偿地转移另一方所有的协议。赠与合同具有以下法律特征：1、赠与合同是转移财产所有权的合同。2、赠与合同是无偿、单务合同。3、赠与合同为诺成合同，但这种诺成是效力极弱的诺成。     　　70、赠与合同的任意撤销有以下几方面的限制：1、可以任意撤销的赠与合同仅限于一般的赠与合同。2、撤销必须在赠与财产权利转移之前作出。     　　71、捐赠：是指为了社会公益事业或其他目的，无偿地将财产给予他人的法律行为。     　　72、借款合同：是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款合同具有以下法律特征：1、借款合同是诺成合同。2、借款合同是双务合同。3、借款合同可以是有偿合同，也可以为无偿合同。     　　73、借款合同的保证担保：是指保证人与合同当事人之间协商达成的，在被保证的借款人不履行或不完全履行合同规定的义务时，由保证人代为履行或者承担连带责任的协议。     　　74借款合同的抵押：是抵押人(借款人或第三人)为保证借云消雾散合同的履行而采取的一种担保措施，即抵押人以自己所有的财产或者自己依法经营管理的财产，作为履行借款合同的担保;当借款人不能履行或不履行合同规定的义务时，由贷款人依照法律、法规的规定或借款合同的约定，对氏押物进行处理，并从中优先受偿，抵押物不足以履行合同义务的，不足部分由债务人清偿，抵押物履行合同义务有余的，多余部分归还抵押人所有。     　　75租赁合同：是当事人一方将物提供给对方使用、收益，对方当事人为此支付租金的协议。租赁合同具有以下法律特征：1、租赁合同是转移财产使用权的合同。2、租赁合同是承租人须交付租金的合同。3、租赁合同为诺成合同、双务合同、有偿合同。4、租赁合同是以有体、特定的非消费物为标的的合同。5、租赁合同终止后承租人须返还原物。6、租赁合同具有临时性。     　　76、房屋租赁合同：是以房屋为租赁物的租赁合同，指的是出租人和承租人之间关于出租人将房屋交付承租人使用，承租人交付租金并于合同终止时将租用的房屋返还给出租人的协议。法律特征：1、房屋租赁合同是双务有偿合同。2、房屋租赁合同只转移房屋的占用、使用权利、房屋的所有权不发生转移。3、房屋租赁合同的标的物是房屋，它是不动产，而且是特定物。4、由于房屋租赁是属于对特定物的持续性行为。5、房屋租赁合同应当采取书面形式。     　　77、融资租赁合同：是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。特征：1、出租人须向承租人指定的出卖人购买承租人选定的标的物。2、出卖人须将出租人购买的标的物直接交付给承租人，但该物的所有权归出租人。3、出租人对租赁标的物不负瑕疵担保责任。4、承租人在租赁期限届满后对租赁权享有选择权。     　　78、承揽合同：是指一方为他方完成特定工作，并交付工作成果，他方给付报酬的合同。特征：1、承揽合同以一定工作的完成为目的。2、承揽合同的标的具有特定性。3、定作人可以留置定作物。4、承揽合同的履行需双方的协作。     　　79建设工程合同：即承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。特征：1、主体必须符合法律规定。2、标的仅为基本建设工程项目。3、国家管理的严格性。4、次序性。5、有偿、要式合同。     　　80、建筑工程合同的特殊问题：1、建设工程合同的订立。订立建设工程合同根据发包方式，可分为直接发包和招标发包两种形式。2、分包与转包。分包：是总承包人或者分项承包人，经发包人同意将其所承包的建设工程的部分工作台交由第三人完成。转包：是指承包人在承包建设工程以后，又将其承包的工程建设任务部分或全部转让给第三人。(建设工程合同的转包违法)3、监督管理。为规范建设工程合同当事人的行为，确保工程质量，我国法律对建设工程合同实行监督管理。(1)国家对建设工程实行监理制度。(2)国家的监督管理在建设工程合同，特别是国家重大建设工程合同的订约阶段，作业阶段，验收阶段均有。