2018年成人高考专升本民法考试第五章备考讲义

 　　第五章民事法律行为

　　复习内容

　　(一)民事法律行为的概念与特征

　　民事法律行为，简称法律行为，指民事主体设立、变更、终止民事法律关系的合法行为。

　　民事法律行为有以下几个特征：

　　1.民事法律行为以意思表示为基本要素。意思表示，是指民事主体将设立、变更或消灭一定民事法律关系的内心意思，以一定的方式表示于外部。意思表示是民事法律行为的基本构成要素，没有意思表示就没有法律行为。但是，意思表示并不等于法律行为。民事法律行为在多数情况下，需要由双方当事人意思表示一致才能成立;有的民事法律行为除了当事人意思表示一致外，还必须要交付实物才能成立，如货物运输合同等。即使只有当事人一方意思表示就能成立的民事法律行为，也应将意思表示理解为法律行为的构成要素，而不能将二者混淆。

　　2.民事法律行为是以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的的行为。任何有意识的活动，都有一定目的，都能引起一定的后果。但是，民事法律行为不是要达到一般的目的，而是要设立、变更、终止某种民事权利和民事义务关系，发生行为人预期的法律后果。在现实生活中，如邀请朋友看电影、去饭馆吃饭等，并没有希望产生某种民事权利义务关系，所以，就不是民事法律行为;有的虽然产生一定的权利义务关系，但并不是行为人所预期的或正好相反，如侵权行为所引起的赔偿对方损失的结果等，这些都不是民事法律行为。

　　3.民事法律行为是一种合法行为。从本质上说.民事法律行为是一种合法民事行为。因为，只有合法行为，才能得到国家法律的确认和保护，才会产生行为人预期的目的。为非法目的而进行的行为，不是民事法律行为。所谓合法，既包括形式合法，也包括内容合法。

　　(二)民事法律行为的形式

　　民事法律行为的形式，主要指行为人的意思表示的形式。

　　任何民事法律行为都要通过一定的形式表现出来。当法律规定某项法律行为必须采用某种形式时，这种形式就成为该项法律行为的形式要件。若不采用这种形式，则法律行为不成立或者不生效。规定民事法律行为的形式要件，是为了确保行为人意思表示真实，并使其行为具有公开性、公示力，以便他人知晓，并做合理预测。

　　1.口头形式

　　口头形式是用语言进行意思表示的法律行为形式。包括面对面地交谈、电话交谈等。凡是法律不要求必须以书面形式进行的法律行为，都可以采取口头形式进行。其优点是简便易行，直接迅速。缺点是没有文字根据，一旦产生争议，不易取得确实的证据。因此，口头形式一般只适用于价额不大，或当时清结的法律行为。

　　2.书面形式

　　书面形式指行为通过文字形式进行意思表示而成立民事法律行为。书面形式根据明显，证据清楚，可以使当事人的权利义务关系明确，对预防纠纷有很大好处。书面形式又分一般书面形式和特殊书面形式。

　　一般书面形式指用文字来进行意思表示，如书面合同、授权委托书、书信、电报等。

　　特殊书面形式指除用文字进行意思表示外，还必须对书面的法律行为采取公证、鉴证和核准登记等形式。

　　3.推定形式

　　指根据一般的法律观念，对行为人进行的某种积极行为能够推断出行为人的内在意思的形式。如租赁合同期届满，承租人继续支付租金并租用房屋，而出租人继续收取租金，即可推定双方同意延长租期。

　　4.沉默形式

　　默示是指当事人既不用语言，也不用文字，更不实施任何行为，而是以完全消极的不作为的方式进行的意思表示。最高人民法院认为，一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。

　　民事法律行为的分类

　　(一)单方行为、双方行为和共同行为

　　依法律行为的成立须有一方、双方还是多方的意思表示为标准，可将其分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为。

　　单方法律行为，指根据一方当事人的意思表示即可成立的法律行为，如债务免除、继承权的抛弃等。

　　双方行为是指基于双方当事人意思表示一致而成立的民事法律行为。所谓意思表示一致，是指双方都有达成某种协议的意思表示，但他们的目标却不一致，是相互交叉的。

　　共同行为是指多方意思表示平行一致地互相结合的民事法律行为，即多方意思所追求的目的在方向上是相同的民事法律行为，如合伙协议。

　　(二)要式行为和不要式行为

　　以民事法律行为的成立是否必须依照某种特定的形式为标准，可以将其分为要式的法律行为和不要式的法律行为。要式的法律行为，是指必须履行某种特定的形式才能成立的民事法律行为。如私有房屋买卖，法律规定必须要有书面协议。不要式的法律行为，指不需要履行某种特定形式而只要符合社会生活的一般要求就能成立的民事法律行为，如一般生活用品的买卖这类民事法律行为，行为人究竟采取何种形式，由其自由选定。

　　(三)有偿行为和无偿行为

　　有偿行为是指一方给对方某种利益，而对方接受这种利益时需支付相应代价的民事法律行为，也称有代价的法律行为。比如买卖、租赁、互易、运输等，都是有偿行为。

　　无偿行为是指一方给对方某种利益，而对方接受这种利益不需支付报酬的民事法律行为，也称 无代价的法律行为。比如赠与、无偿借贷等，都是无偿行为。

　　(四)诺成性行为和实践性行为

　　这是根据民事法律行为的成立是否以交付实物为必要条件而进行的划分。诺成性民事法律行 为，指一方当事人的意思表示(要约)经对方承诺(也是意思表示)后即告成立的民事法律行为。即 一旦双方当事人意思表示一致，就能按照意思表示的内容发生民法上的法律效力。如买卖、租赁等 都是诺成性民事法律行为。实践性民事法律行为，是指除了双方当事人意思表示一致外，还要交付 实物才能成立的民事法律行为，又称要物法律行为，如赠与、借贷等。

　　(五)有因行为和无因行为

　　根据法律行为与其原因的关系不同，可将民事法律行为分为有因行为和无因行为。

　　有因行为，指行为与其原因在法律上互相结合不可分离的法律行为。多数民事法律行为属有因 行为。

　　无因行为，指行为与其原因可以分离的法律行为。如票据行为。

　　(六)主行为和从行为

　　这是依彼此关联的民事法律行为中，某行为能否独立存在为标准进行的划分。主法律行为，是 在彼此关联的行为中，无需相关行为存在即能成立的法律行为。从法律行为，是在彼此关联的行为 中，必须以相关行为为前提的行为。例如，在借贷合同与担保借款人履行债务的保证合同之间，借贷 合同是主法律行为，保证合同是从法律行为。从法律行为以主法律行为为前提，主法律行为如不成 立、无效或被撤销，从法律行为也不成立、无效或被撤销。

　　民事行为的成立要件

　　民事法律行为的成立要件，也称民事法律行为的构成要素或构成要件，是指依照法律的规定成 立民事法律行为所必不可少的事实要素。可分为一般成立要件和特殊成立要件。

　　(一)民事法律行为的一般成立要件

　　民事法律行为的一般成立要件，是指一切民事法律行为依法成立所必不可少的共同要件。意思表示是民事法律行为的一般成立要件。

　　(二)民事行为的特殊成立要件

　　特殊成立要件，是指某些民事法律行为特别要求的必要条件。这些要件，相对于不同的民事法律行为而有所不同：

　　1.对于有因行为来说，标的的给付原因是特殊成立要件。也就是说，除要有给付标的的意思表示这个一般成立要件外，还必须有标的给付原因这个特殊要件，有因行为才能成立。例如在买卖关系中，一方有了交付标的物的意思表示，还要有“买卖(即一方卖，一方买)”这个原因，如果没有这个原因，就不能成立买卖行为。

　　2.对于实践行为来说，标的物的授受是特殊成立要件。实践行为又叫“要物行为”，它的成立以意思表示和标的物的交付为成立要件。其中，意思表示为一般成立要件，标的物的“授”与“受”共同构成特殊成立要件。

　　民事法律行为的一般生效要件

　　民事法律行为的一般生效要件是指法律对于业已成立的法律行为肯定、支持其法律效力的要件。具体地讲，它包括以下三方面：

　　(一)主体合格

　　主体合格，指行为人具有相应的行为能力。民事行为能力是民事主体据以独立实施民事法律行为的法律资格。法律要求在实施法律行为时，行为人应具有相应的民事行为能力。对于公民来说，完全民事行为能力人可以单独实施法律行为，限制行为能力人只能进行与其年龄、智力和精神状况相当的法律行为，无民事行为能力人则不能独立实施民事法律行为。对于法人来说，其行为能力与权利能力相一致.法人的行为能力不能超出法律或毒程规定的业务范围。

　　(二)内容合法

　　我国《民法通则》把民事法律行为限定为合法行为，所以，不违反法律和社会公共利益是民事法律行为的有效条件。如不得买卖禁止流通物，违反法律规定的行为无效。社会公共利益是法律的本质要求，违背社会公共利益的行为也是无效的。

　　(三)意思表示真实

　　所谓意思表示真实，是指行为人的外部表示与其内心的真心意思相一致。实际生活中，造成行为人意思表示不真实的主要有两种情况：一是由于相对人的威胁、欺诈或是乘人之危，使行为人在违背真实意思的情况下而成立民事行为;二是由于行为人自己对该行为的重大误解，使其行为与其内在意思不一致。对意思表示不真实的行为，根据不同的情况，应当认定为无效或者撤销。

　　民事法律行为的特别生效要件

　　特别生效要件是某些法律行为特别要求的生效要件，包括法律行为的附条件和附期限。 (一)附条件的法律行为的概念与条件的种类

　　附条件的民事法律行为，是指在民事法律行为中，规定了一定的条件，并把该条件的成就与否，作为确定当事人的权利义务生效或失效的根据的民事法律行为。例如，甲有一房，经协商以20000元卖给乙，但甲同时提出，待他获准调至丙地工作时，房屋买卖才正式成交，乙也同意。这就是一种附条件的法律行为。甲是否获准调至丙地工作，直接影响该法律行为的效力，是所附条件。

　　民事法律行为中所附的条件，是一种特定的法律事实，它既可以是某种自然现象，也可以是人的某种行为，还可以是某种特定的事件。但并非任何自然现象或任何行为都可以作为条件，作为所附的条件必须有下列特点：

　　1.条件必须是将来可能发生的事实。当事人把已经发生的事实作为条件时，如果该条件决定着法律行为效力的产生，则视为没有附条件;如果该条件决定着法律行为效力的消灭，则推定当事人不希望实施该民事行为。

　　2.条件能否成就是不确定的。如果在法律行为成立时，当事人确定作为条件的事实是将来必然发生的，则该事实是法律行为的期限而不是条件。

　　3.条件应当是当事人选定(商定)的事实。法律规定的或基于行为性质所决定的事实，不能作为民事法律行为所附的条件。如在保险合同中规定：当当事人出现事故时，保险公司赔偿其多少保险费。这里的“当事人出现事故”是保险合同本身性质决定的必须规定的条件，所以，在保险合同中，这种事实就不能作为所附条件。

　　4.条件应当是合法的事实。违法的事实，不能作为民事法律行为的条件。

　　对条件的种类从不同的角度可以把条件分为两组：一组是延缓条件和解除条件;另一组是积极条件和消极条件。

　　(1)延缓条件与解除条件

　　延缓条件是指民事法律行为效力的发生决定于所附条件的成就。附延缓条件的法律行为，已经明确了当事人之间的权利义务关系，法律行为已经成立，但是这种法律行为的权利义务处于停止的状态，只是在条件成就时才有效。

　　解除条件是指民事法律行为效力之终止决定于所附条件的成就。附解除条件的法律行为是已经发生效力的法律行为，当事人已经开始行使权力或承担义务。当条件成就时，权利和义务就随之失去效力。

　　(2)积极条件与消极条件

　　积极条件，是指把某种事实的发生作为条件，又称肯定条件。例如，某甲与某乙约定，如果某乙考上大学，某甲即送其一台收录机。这里的“某乙考上大学”即是积极条件。

　　消极条件，是指把某种事实的不发生作为条件，又称否定条件。还如上例，双方约定，如果某乙考不上大学，某乙送某甲一台收录机。这里的“某乙考不上大学”即是消极条件。

　　上述两组条件可以联系起来运用，成为积极的延缓条件、消极的延缓条件、积极的解除条件、消毂的解除条件。

　　(二)附期限的法律行为的概念与期限的种类

　　附期限的民事法律行为，是指在民事法律行为中，指明一定的期限，并把该期限的到来作为当事人的事权利和民事义务发生或消灭的前提的民事法律行为。如在买卖合同中规定，自合同成立后，1个月内付完全部货款，否则，供货方可以终止合同。期限可以是一定的时间，也可以是一段时间。

　　期限和条件都是当事人约定的对民事法律行为的某种限制。但二者又有不同特点。条件的成就与否，是当事人所不能预知的，它将来可能发生，也可能不发生;而期限则是当事人可以预知的，期限是必然要到来的。

　　期限以其作用的不同可以分为延缓期限和解除期限。

　　1.延缓期限，是指在民事法律行为中规定的期限到来之前，该民事法律行为所确定的民事权利和民事义务不发生法律效力;待期限到来时，其民事权利和民事义务始发生法律效力。发生法律效力是指权利人开始有权请求义务人履行义务。因此，延缓期限又称始期。如某甲答应给某乙50万嚣，但同时提出到10月1日某乙才能来取款。这里的“10月1日”即是延缓期限。

　　2.解除期限，是指在民事法律行为中规定的期限到来时，该民事法律行为所确定的民事权利和民事义务的法律效力即行消灭的期限，又称终期。

　　(三)其他特别生效要件

　　法律对民事法律行为的生效有特别规定的条件的，或者当事人对民事法律行为的生效有特别的约定条件的，只有具备了法定或约定的条件，该民事法律行为才生效。法定的条件如不动产买卖的登记，约定的条件如当事人订立合同时约定的“公证手续”等。

　　无效民事行为

　　(一)无效民事行为的概念与特征

　　无效民事行为，是指不具备或不完全具备民事法律行为的有效条件，因而不能产生行为人预期的民事法律后果的行为。

　　无效民事行为有以下特征：

　　无效的民事行为在法律上当然无效，它不需要任何人的主张，而且根据《民法通则》第58条的规定，无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。但无效的民事行为也是一种民事行为，不能说无效的民事行为没有任何法律效力。它不能产生行为人进行民事行为时所预期的后果，但能产生一定的法律后果。

　　(二)无民事行为能力人、限制行为能力人实施的其依法不能独立实施的民事行为

　　无民事行为能力人实施的民事行为，即不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人，以及法人超出经营范围违反禁止性法律实施的行为是无效民事行为。

　　限制民事行为能力人依法不能独立实施的行为。限制民事行为能力人只能从事与其年龄、智力相适应的民事法律行为，其他行为必须由其法定代理人代为进行，或征得其法定代理人的同意。否则，其实施的行为无效。

　　(三)虚构的民事行为与恶意通谋的民事行为

　　虚构的民事行为，又称虚假的民事行为，指行为人虽已实施、但却根本无意使其发生法律后果的行为。如订立假合同的行为。

　　虚构的民事行为包括单方虚构的民事行为和双方虚构的民事行为。单方虚构的民事行为，在传统民法中被称为真意保留，指表意人根本没有受其意思表示拘束的意思，却虚伪地作出意思表示的行为。双方虚构的民事行为，指行为人双方故意使效果意思与表示行为不一致的行为。

　　恶意通谋的民事行为，是指行为人双方恶意通谋故意损害国家、集体或者他人利益的行为。它是一种无效民事行为。其要件有：

　　1.行为人双方有恶意通谋的故意;

　　2.行为人双方有恶意通谋的行为;

　　3.行为人双方有通过恶意通谋损害国家集体或者他人利益而获取不法利益的目的。

　　(四)受欺诈而为的民事行为

　　受欺诈而为的民事行为，指一方当事人因对方当事人故意捏造虚假情况，或者故意隐瞒真实情况， 从而作出错误意思表示的民事行为。《民法通则》第58条第3款规定，受欺诈而为的民事行为无效。

　　(五)受胁迫而为的民事行为

　　受胁迫而为的民事行为，是指当事人一方因对方的威胁强迫，陷入恐惧而作出不真实意思表示 的无效民事行为。它具有以下要件：

　　1.须有胁迫行为存在。胁迫是不正当地预告危害，以使对方陷入恐惧的行为。最高人民法院 《民通意见》第69条指出：“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给 法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫 行为。

　　2.须有胁迫的故意。胁迫人的故意包括两个方面：第一，须有胁迫相对人使之产生恐惧的故意; 第二，须有使相对人因恐惧而作出意思表示的故意，即胁迫的目的在于使相对人作出迎合性意思 表示。

　　3.须预告危害属于不正当。所谓不正当，即违背诚实信用原则和公认的道德准则。

　　4.须因受到胁迫而产生恐惧。如果胁迫人虽然施加胁迫，但被胁迫人并不因此恐惧;或虽有恐 惧，但恐惧并不是因胁迫而生，就不能构成受胁迫而实施的无效民事行为。

　　5.须因恐惧做出意思表示。即胁迫人的意思表示与其恐惧须有因果联系0而且，其意思表示， 又须迎合胁迫人的意思作出。这两个方面必须同时存在，如果被胁迫人并不因胁迫而恐惧，就不能 构成受胁迫而实施的行为。而且，进一步看，即使被胁迫人产生恐惧，但是所实施的行为却不迎合胁 迫人的意思，也还是不能构成受胁迫而实施的行为。因为，受胁迫而实施的行为，其实质在于行为人 的意思形成和表示均受到不正当干涉。

　　(六)违反法律、违反公序良俗的民事行为

　　民事法律行为的根本属性之一是合法性。因此，违反法律的行为没有民事法律行为的效力，是 无效民事行为。

　　违反法律是广义的，包括了违反国定有关的各种法律，不限于民法。

　　公序良俗是指公共秩序和民族优良的风俗习惯。违反公序良俗的，没有法律行为的效力。 (七)规避法律的民事行为

　　《民法通则》第58条第7款规定，以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效。这里的以合法形 式掩盖非法目的实际上就是行为人用一个民事行为掩盖另一个民事行为，这种情形被称为规避法律 的民事行为，又称伪装的民事行为、隐匿的民事行为。如为逃避债务而故意将财产赠与他人的行为。 伪装的民事行为实际包含两个民事行为：一个是被掩盖的真实行为，另一个是伪装行为。真实行为 具有目的的非法性，伪装行为则不具备意思表示的真实性，因而两个行为均属无效。

　　可撤销的民事行为

　　(一)可撤销的民事行为的概念和特征

　　可撤销的民事行为，指行为人对行为有重大误解，或者当事人双方的经济利益明显不公平，因丽 一方当事人有权请求法院予以撤销的民事行为。

　　这种民事行为的特征是：行为在撤销之前有效，撤销之时，行为自始无效，也就是撤销的效力游 及至行为开始时。因此，可撤销的民事行为又叫相对无效的民事行为。

　　(二)重大误解的民事行为

　　重大误解行为是基于重大错误认识而实施的意思表示。所谓重大误解，最高人民法院《民通意 见》第71条的解释是：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的 错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”重大误角行为的要件可以为：

　　1.须有错误认识。所谓错误认识，既包括表意人方面的错误，也包括受意人的误解。前者是发动型错误，后者则是受动型错误。错误的形态很多，有把想要设定的法律关系性质搞错的，如把租赁当成借用;有把价格搞错的;有把履行时间、地点甚至当事人搞错的，等等。

　　2.须当事人不了解其错误。即当事人属无意中犯了错误。如果是故意搞错的，那就属欺诈或虚伪行为，而不再是误解行为。

　　3.须错误性质严重。判断错误是否严重，采用一般标准，即从～般人处于表意人的地位，如果有此误解，会不会实施该行为的标准来把握，如果不会实施，则属性质严重。

　　(三)显失公平的民事行为

　　一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，是显失公平的民事行为。

　　显失公平的行为的构成只有一个客观要件，即根据实施民事行为时的情形，民事行为的内容明显地有失公平。实践中通常以双方的权利义务是否对等为判断标准。此外还可以结合其他标准予以综合判断，如一方获利或者对方受损是否违背法律、政策或者交易习惯，当事人一方主观上是否具有利用优势或利用对方轻率、无经验的故意等等。

　　(四)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，没有损害国家利益的(参见“合同的效力”) 八、民事行为被确认无效或被撤销的法律后果

　　根据《民法通则》第61条的规定，民事行为被确认为无效或被撤销后，有以下法律后果：

　　1.民事行为被撤销或被确认无效后，属于自始无效，对当事人不具有约束力。凡是尚未履行的，当事人有权拒绝履行，正在履行的应当中止。对已经全部履行或部分履行的，应按照本条规定，分别发生返还财产、赔偿损失、追缴财产等后果。

　　2.返还财产。民事行为被确认为无效或被撤销后，当事人因该项行为所取得的财产，应返还给受损失的一方。这里包括双方返还和一方返还两种情况。民事行为被确认为无效或被撤销后，原来因该行为所取得的财产即失去了合法根据，就应当返还给对方，否则，即是不当得利。

　　3.赔偿损失。民事行为被确认无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

　　4.追缴财产。指双方当事人恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体或返还第三人。