2018年成人高考专升本民法考试第三章备考讲义

来源：长理培训发布时间：2018-09-24 10:57:02

　　第三章自然人与个人合伙

　　一、自然人的概述

　　(一)自然人的概念自然人指一切基于自然规律出生、具有自然生命形式的人

　　公民指具有一国国藉的人。

　　自然人既包括本国公民，也包括外国人、无国籍人。传统民法及民法学说普遍使用“自然人”概念，用以表明国民的民事主体资格。《民法通则》采用了“公民(自然人)”概念。《民法通则》第8条规定，本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。可以认为，在《民法通则》中，公民与自然人概念意义相同。

　　在民事活动中，公民是一类重要的民事主体，是民事权利的享有者和民事义务的承担者。

　　(二)自然人的住所

　　1.住所的概念

　　住所是法律确认的自然人的中心生活场所。自然人的住所依法只能有一个，即以其户籍所在地的居住地为住所。如果经常居住地与住所不一致，经常居住地视为住所，所谓经常居住地是指连续居住1年以上的居住地。渔民或海员住在船舶上的，以船舶的船籍地为住所。

　　2.住所的法律意义

　　住所是自然人进行民事活动的中心场所，因此，住所具有重要法律意义。

　　(1)住所是决定自然人失踪的空间标准。认定自然人是否失踪，应以其是否离开其住所下落不明为标准。

　　(2)住所是决定婚姻登记管辖的空间标准。当事人要缔结婚姻关系或解除婚姻关系，须到一方，户籍所在地的婚姻登记机关申请办理，通常情况下，户籍所在地就是住所地。

　　(3)住所是决定个体工商户登记管辖的空间标准。

　　(4)住所是决定民事诉讼地域管辖的标准、诉讼文书送达的空间标准以及债务清偿地的标准。

　　(5)住所是决定涉外民事法律关系法律适用的空间标准。如在涉外继承案件中，法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律等。

　　(6)在其他法律中，住所也有其重要的法律意义。如在选举、纳税、嫌疑犯的取保候审等方面无一不是以其住所为中心而进行的。

　　二、自然人的民事权利能力

　　(一)民事权利能力的概念

　　民事权利能力是指法律赋予民事主体享受民事权利、承担民事义务的资格。民事主体之所以成为法律上的民事主体，就是因为享有民事权利能力。

　　民事权利能力和民事权利是不同的概念。民事权利能力是民事主体实际取得具体的民事权利、承担民事义务的前提和基础。没有民事权利的能力，就不是民事主体，就没有取得民事权利、义务的资格，因而更不可能取得具体的民事权利和义务了。

　　民事权利能力是法律所赋予的，不是天赋的，是否享有民事权利能力以及它的内容和范围，均由法律规定。这些规定是强行法，当事人不得将民事权利能力自行抛弃、限制、转让。

　　(二)民事权利能力的特征

　　1.权利能力的平等性

　　《民法通则》第10条规定：“公民的民事权利能力一律平等。”这也是宪法中规定的“法律面前人人平等”的具体体现。权利能力平等指人们参与民事活动、设定民事权利的机会平等，以及权利能力的人人平等。机会平等不一定结果也会平等，结果平等是将来进入共产主义社会后才能实现的一种美好的现象，现在还不具备这样的条件。权利能力人人平等指的是公民不分男女、老幼，不论其行政职务高低、财产多寡，身心正常或残疾，其权利能力都是平等的，不存在也不允许存在歧视性的差别。

　　2.权利和义务的一致性

　　在民事权利能力中，既包含享有民事权利的能力，也包含承担民事义务的能力，是权利和义务的统一体。在民事活动中，公民享有民事权利的同时，也必须承担相应的民事义务。

　　3.不可转让性

　　自然人的民事权利能力仅因死亡而消灭，与民事主体的人身不可分离，本人不能转让或抛弃，他人也不得非法加以限制或剥夺。

　　(三)民事权利能力的开始和终止

　　《民法通则》第9条规定，公民从出生时起，具有民事权利能力。在我国，公民出生的时间以户籍证明为准;没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。所谓出生，是指胎儿自母体分离出来且能呼吸。出生后有呼吸的婴儿即使短时间就死亡，在其短促的生命期间也仍然取得了民事权利能力。

　　《民法通则》第9条规定，公民的民事权利能力终于死亡。

　　民法上的死亡包括生理死亡和宣告死亡。生理死亡指公民生命的终结，其认定应依医学上的标准。互有继承权的数人在同一事件中死亡且不能确定死亡的先后时间的，在继承法上有特殊的推定方法。宣告死亡是人民法院对失踪一定时间，符合法定条件的人，依法推定其死亡。宣告死亡与生理死亡有相同的法律后果。

　　公民一旦死亡，则丧失民事权利能力，不再是民事主体，其生前的婚姻关系消灭，其财产权利和财产义务依继承法的规定转移，人身权消灭。但是根据著作权法的规定，作者死亡后，其生前享有的著作人身权仍然受保护，并且我国的人身权制度还保护死者的名誉。这些可以视为特例。

　　三、自然人的民事行为能力

　　(一)民事行为能力的概念和特征

　　公民的民事行为能力，指法律确认公民通过自己的行为从事民事法律活动，取得民事权利和承担民事义务的能力。广义的民事行为能力，不仅包括民事主体实施合法行为，取得民事权利和承担民事义务的能力，还包括民事主体因实施违法行为而承担民事责任的能力。狭义的民事行为能力，仅指民事主体以其合法行为取得民事权利和承担民事义务的能力。

　　自然人的民事行为能力有如下特征：

　　1.民事行为能力是由国家法律确认的。当事人是否具有独立从事民事活动的能力，是由法律确认的，而不是按当事人的意愿确定的。

　　2.民事行为能力与自然人的年龄和智力状态联系。这一特征是民事行为能力与民事权利能力的主要区别之一。

　　3.民事行为能力非依法定条件和程序不得限制或取消。

　　(二)自然人的民事行为能力的类型

　　1.完全民事行为能力

　　完全民事行为能力，是指法律赋予达到一定年龄同时智力正常的公民通过自己的独立行为进行民事活动的能力。通常情况下，自然人是随年龄的增长，智力也在逐渐发育健全。到成年时，其不仅能够有意识地实施民事法律行为，并且能够理智地判断和理解法律规范和社会共同生活规则，能够估计某一行为的后果。所以，法律赋予其可以独立进行民事法律行为，是完全民事行为能力人。

　　《民法通则》第11条规定，十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。在我国，年满18周岁、智力正常的人是完全民事行为能力人。而对16周岁以上不满18周岁的人，如果能够以自己的劳动取得收入，并能维持当地群众一般生活水平的，法律推定其为完全民事行为能力人。

　　2.限制民事行为能力

　　是指法律赋予自然人享有的不完全的民事行为能力。限制民事行为能力者只能独立实施法律限定的民事行为。《民法通则》第12条规定：“十周岁以上的未成年人是限制民事行为人，有一定的民事行为能力，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得代理人的同意。”除此之外，根据《民法通则》第13条的规定，不能完全辨认自己行为的精神病人也是限制民事行为能力人，只能进行与他的精神状况相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。注意，当事人自己服用药物或醉酒后，造成行为失控而为的民事法律行为，一般不应认定无效。

　　3.无民事行为能力

　　《民法通则》第12条第2款规定：“不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”

　　《民法通则》第13条第1款规定：“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”精神病人(包括痴呆症人)如果没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的，可以认定为不能辨认自己行为的人。

　　四、宣告失踪和宣告死亡

　　(一)宣告失踪和宣告死亡的要件

　　1.宣告失踪的概念及要件

　　宣告失踪是指公民下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院宣告为失踪人并为之设立财产管理人的法律制度。其要件有：

　　(1)持续下落不明满2年。从该公民音讯消失之次日起，持续2年;战争期间下落不明的，自战争结束之日起计算。

　　(2)有利害关系人的申请。自然人下落不明满2年，与其有利害关系人可以向人民法院提起宣告该公民为失踪人的申请。所谓利害关系人，指在法律上与下落不明的自然人存在一定的人身关系或财产关系的人。

　　(3)经法院宣告。法院收到利害关系人的申请后，应发出公告，寻找该下落不明的人。公告中应规定下落不明者作出答复的期限，期满后仍无下落的，宣告该自然人为失踪人。

　　2.宣告死亡的概念及要件

　　宣告死亡，是指经过利害关系人申请，由法院依照法律规定的条件和程序，判决宣告下落不明满一定期限的自然人死亡的法律制度。根据《民法通则》第23条规定的精神，宣告公民死亡应具备以下要件和程序。

　　(1)公民下落不明达法律规定的期限

　　一般情况下，失踪时间必须满四年;因意外事故下落不明的，从事故发生之日起满二年，利害关系人可以申请宣告失踪人死亡。战争期间下落不明的，下落不明的时问从战争结束之日起计算。

　　(2)须有利害关系人申请。申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：①配偶;②父母、子女;③兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;其他有权利义务关系的人。

　　(3)须经人民法院宣告。人民法院判决宣告之日为宣告死亡的公民的死亡日期。

　　(二)宣告失踪与宣告死亡的法律后果

　　宣告失踪的法律后果是：为失踪人设立财产代管人。财产代管人的设立应当有利于保护失踪人财产。依据我国《民法通则》的规定失踪人的财产由其配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，由人民法院指定的人代管。代管人的职责是管理失踪人的财产，从代管的财产中支付失踪人所得税款和债务以及其他应付的费用。

　　宣告死亡的后果与自然死亡一样，即以被宣告死亡的人原住所地为中心的一切民事法律关系全部消灭。其婚姻关系自然终止，其配偶可以另行缔结婚姻关系，其财产可以作为遗产按继承程序进行处理。

　　五、监护

　　(一)监护的概念

　　监护是指对无民事行为能力人和限制民事行为能力人设置专人以保护其人身和财产利益的法律制度。

　　承担监护职责的人称监护人，被保护的无民事行为能力人和限制民事行为能力人叫被监护人。

　　(二)监护的设定

　　我国《民法》规定了两种设定监护的方式：

　　1.法定监护

　　法定监护，是指由《民法通则》直接规定由被监护人的近亲属或者有关组织担任监护人的监护。近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

　　2.指定监护

　　指定监护，是指由行政机关或者人民法院依照法律规定，对担任监护人有争议的，在被监护人的近亲属中指定监护人的监护。

　　(三)监护人

　　1.未成年人的监护

　　《民法通则》第16条对未成年人监护人的确定作出了规定。根据该条规定，未成年人的法定监护人有三种：

　　(1)由未成年人的父母担任其监护人。

　　(2)在未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的情况下，由该未成年人的祖父母、外祖父母、兄、姐或其他愿意承担监护责任的关系密切的亲属、朋友担任监护人。

　　(3)没有(1)、(2)项监护人时，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

　　2.精神病人的监护人

　　根据《民法通则》的规定，精神病人的监护人由下列人员担任：(1)配偶;(2)父母;(3)成年子女;(4)其他近亲属;(5)其他关系密切、愿意承担监护责任，经精神病人所在单位或居住地村民委员会、居民委员会同意的亲属、朋友。没有以上监护人的，由其所在单位、住所地居民委员会、村民委员会或民政部门担任。

　　(四)监护人的职责

　　监护人的职责，是指监护人依法所应承担的对被监护人的人身、财产和其他合法权益进行保护的职责。主要体现在以下几个方面：

　　1.保护被监护人的身体健康，防止其生命健康权不受不法侵害。

　　2.照顾被监护人的生活，保证被监护人在生活方面的基本需求。

　　3.管理和保护被监护人的财产，保证其财产权不受非法侵犯;非为被监护人的利益外，不得处分其财产。

　　4.代理被监护人进行民事活动，设定权利，履行义务，如订立合同、参加继承、接受赠与等;

　　5.对被监护人进行管理和教育，保证被监护人的身心发育和成长;

　　6.在被监护人合法权益受到侵害或与他人发生争议时，代理其进行诉讼。

　　六、个体工商户的概念及其财产责任

　　个体工商户是指公民在法律允许的范围内依法经核准登记，从事工商经营的个体经济单位，依法享有权利并承担义务。

　　它具有如下特征：

　　1.个体工商户的主体是个体劳动者。这里的“户”的含义是指工商管理登记上的户。

　　2.个体工商户从事在法律允许范围内的工商业经营活动。这里所说的工商业包括各种工业和手工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业等非农业性经营活动。

　　3.个体工商户须依法核准登记。个体工商户须依法律的规定办理工商注册登记后才能成立。

　　个体工商户的财产责任表现为：

　　(1)自然人个人出资，独立经营，收益归己的个体工商户，其对外所欠债务应以该自然人的个人财产承担偿还责任。

　　(2)全体家庭成员共同出资、共同经营、共同收益的个体工商户，对外所欠债务由家庭共有财产承担清偿责任;如果是由部分家庭成员出资经营和收益的，对外所欠债务由这部分家庭成员对外承担连带清偿责任。

　　(3)以家庭成员中某一个人的名义申请登记，但实际上是用家庭共同财产出资或收益的主要部分供家庭享用的，其债务由家庭共同财产清偿。

　　(4)夫妻一方经营，其收益作为夫妻共同财产的，债务应以夫妻共同财产清偿。

　　七、农村承包经营户的概念及其财产责任

　　《民法通则》第27条规定：“农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。”

　　农村承包经营户也是公民的一种特殊形式。这里的“户”不是家庭意义上的“户”。虽然实际中大多数的农村承包经营户是家庭，但是不排除是一个公民的情况。

　　农村承包经营户的法律特征是：

　　1.农村承包经营户是农村集体经济组织的成员。

　　2.农村承包经营户按照与集体经济组织之间的承包合同的规定，依法从事商品经营活动。农村承包经营户不需要像个体工商户一样进行工商登记。

　　3.农村承包经营户可以从事商品经营，这是公民的一般民事权利能力范围所不包括的内容。

　　法律关于农村承包经营户的财产责任的规定是：

　　1.自然人个人出资，独立经营，收益归己的农村承包经营户，其对外所欠债务应以该自然人的个人财产承担偿还责任。

　　2.全体家庭成员共同出资、共同经营、共同收益的农村承包经营户，对外所欠债务由家庭共有财产承担清偿责任;如果是由部分家庭成员出资经营和收益的，对外所欠债务由这部分家庭成员对外承担连带清偿责任。

　　3.以家庭成员中某一个人的名义申请登记，但实际上是用家庭共同财产出资或收益的主要部分供家庭享用的，其债务由家庭共同财产清偿。

　　4.夫妻一方经营，其收益作为夫妻共同财产的，债务应以夫妻共同财产清偿。

　　八、个人合伙

　　(一)概念与特征

　　个人合伙，是指两个以上的公民按照协议各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共担风险、共享收益的经营组织。

　　个人合伙的法律特征是：

　　1.以共同经营为纽带。

　　2.以合伙合同为依据。合伙合同应采用书面形式，其内容应包括合伙人的出资数额、业务范围、劳动报酬、盈余分配、亏损分担、债务承担、入伙、退伙、合伙终止以及合同的有效期等有关的内容。

　　3.以共同出资为前提。合伙人的出资可以是提供资金、实物，也可以是提供技术、劳务。

　　4.以共同劳动为基础。合伙的经营活动由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。

　　5.以共享利益为动力。合伙经营所得收益归合伙共有。

　　6.以共担风险为保证。

　　(二)合伙协议

　　合伙协议是指合伙人就共同出资、共同经营以达到共同经济目的的协议。《民法通则》第31条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止事项，订立书面合伙协议。根据这一规定，成立合伙应当有书面合伙协议。当事人之间没有书面的协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定合伙关系的存在。

　　合伙协议应当包括以下内容：

　　1.出资数额。合伙协议中应记载的出资，包括全体合伙人的出资总额和各个合伙人的出资数额。其总额反映合伙的经营规模和经济实力，各个合伙人的出资额反映其在合伙中的地位、利益享受和债务分担的比例。

　　2.盈余分配。分配的标准原则上按出资比例确定，在协商一致的情况下，也可以平均分配。协议中还应对何时分配，分配方案如何确定等进行规定。

　　3.债务的承担。主要规定合伙人之间以何种方式、何种比例承担合伙债务。至于合伙人之问应承担连带责任的问题，法律已有明确的规定，合伙人在协议中无权变更。

　　4.入伙和退伙

　　入伙指在合伙存续期间，非合伙人申请加入合伙;退伙指合伙人退出合伙组织而丧失合伙人资格。

　　5.合伙的终止

　　合伙终止的条款是对合伙关系结束时财产分割和债务清偿等问题的约定。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按照协议处理;没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人的出资额相等，应当考虑多数意见酌情处理;合伙人出资额不相等的，可以按照出资额占全部合伙出资额较多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。

　　(三)合伙财产

　　合伙财产，是指为了达到合伙经营事业的目的，由合伙人出资投入到合伙中的财产和合伙经营中收益的财产。

　　合伙财产是合伙经营的基础和保障，因此，在合伙存续期间，禁止分割，禁止以对某合伙人的债权，抵消该债权人对合伙的债务。合伙人也不能擅自将其在合伙中的财产份额，转让给合伙人之外的人。此外，在合伙存续期间，合伙人的债权人不得就该合伙人在合伙中的财产份额行使代位权，否则在事实上就形成了该债权人成为合伙人的局面。

　　(四)合伙的经营

　　《民法通则》第34条规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。合伙的经营决策，包括经营计划、经营项目、经营收益分配等，都应由全体合伙人共同协商确定。合伙经营决策的执行有两种方式：一是由全体合伙人共同执行，每一合伙人都参加合伙的经营活动;二是经全体合伙人充分协商，从合伙人当中推举一人或数人具体负责执行，其他合伙人有权监督。

　　(五)合伙的债务承担

　　合伙的债务，是指合伙经营活动中所发生的债务。由于合伙没有法律人格，合伙财产是按份共有财产，合伙的债务实际上是由合伙人共同承担的。

　　《民法通则》第35条第2款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”《合伙企业法》第39条也规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带责任。”根据以上规定，可以认为合伙人对外应承担的债务清偿责任在如下特点：

　　1.无限责任。合伙人对于合伙资产不足以清偿的债务，应以个人财产负清偿责任，即不以合伙人的出资及合伙经营积累的财产为限。因此，合伙人的责任是无限责任。

　　2.补充责任。

　　对合伙债务的清偿，一般是采取如下步骤：首先以合伙经营积累的财产清偿;其次以各合伙人的出资清偿;最后，在上述步骤仍不足以清偿的情况下，才发生合伙人以个人其他财产进行清偿的责任。这也就是说，合伙人对合伙债务的清偿责任是补充性责任，只有当合伙资产不足以清偿合伙债务时才发生。

　　3.连带责任

　　我国《民法通则》第35条第2款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”

　　所谓合伙人的连带责任，是指每一个合伙人均负有清偿全部合伙债务的义务，合伙的债权人有权向任何一个、几个或全体合伙人提出履行债务的请求，当某个合伙人履行了此项债务后，该合伙人有权要求其他负有连带责任的合伙人偿付其应当承担的份额。合伙人之所以承担连带责任，是基于合伙财产的共有性质以及全体合伙人对第三人的共同行为产生的。

　　(六)入伙及退伙

　　所谓入伙，是指在合伙存续期间，非合伙人加入合伙团体，取得合伙人资格的行为。

　　根据《合伙企业法》的规定，非合伙人入伙时，应当经全体合伙人同意，并依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时，原合伙人应当向入伙人告知原合伙企业的经营状况和财务状况。

　　非合伙人经过入伙，便取得合伙人资格，但是应依入伙的约定出资。入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任，合伙协议另有约定的，从其约定。入伙的新合伙人对入伙前合伙的债务承担连带责任。

　　所谓退伙，是指合伙人退出合伙团体，从而丧失其合伙人资格的行为。关于退伙的原因，分为三种情况：

　　第一种，协议退伙，各合伙人可在合伙合同中就退伙的时间、条件等作出约定，一旦条件成立，即可发生退伙。

　　根据《合伙企业法》的规定，合伙协议约定合伙企业的经营期限的，有下列情形之一时，合伙人可以退伙：

　　1.合伙协议约定的退伙事由出现;

　　2.经全体合伙人同意;

　　3.发生合伙人难于继续参加合伙企业的事由;

　　4.发生合伙人严重违反合伙协议约定义务的。

　　第二种，声明退伙。声明退伙又称任意退伙，即合伙人以单方的意思表示退出合伙。合伙协议未约定合伙的经营期限的，合伙人在不给合伙事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但是应当提前通知其他合伙人，以便作出安排，处理善后事宜。