赠品算专利侵权吗

 一、专利侵权的概念

　　专利权是专利人利用其发明创造的独占权利，专利侵权是指未经专利权人许可，以生产经营为目的，实施了依法受保护的有效专利的违法行为。

　　二、赠品算专利侵权吗

　　1、从学理上看，无论把附赠式商品销售看作附义务的赠与还是附条件的赠与都是不合理的。在附赠式商品销售中，存在主商品和赠品两种不同性质的物品。既然是销售，那么在销售者和消费者之间首先就要发生一种买卖关系。

　　这是两者间基本的法律关系，销售者赠与的目的是为了帮助销售主商品进而获利，消费者的目的是为了购买主商品而不是获得赠品，赠品的获得只是购买主商品的结果。由于销售者与消费者之间的合同目的是买卖而不是赠送，因此两者只能构成买卖关系而不是赠与关系。

赠品算专利侵权吗

　　附赠式商品销售中的赠与并不是销售者（赠与人）利益的真正减少和消费者（受赠人）利益的真正增加。

　　第一，从会计操作实务看，目前我国的附赠式商品销售中，经营者都将赠品价值计入主商品的经营成本中，而不是计入销售主商品所得利润中。也就是说，经营者不是从自己的利润中拿出一部分以赠品的形式返还给消费者，而是将赠品费用摊入主商品的成本之中，转嫁给消费者，实际上是“羊毛出在羊身上”，这种赠与行为在经济学上实质等同于买卖。

　　第二，从消费者方面看，消费者是花钱购买主商品后才能得到赠品的，而且由于主商品有赠品，所以价格一般会比没有附加赠品时高，据此可以认定赠品的有偿性。

　　第三，从附赠式商品销售的经济行为方面分析，商业赠与不同于一般的民事赠与。在附赠式商品销售的交易过程中，无论是经营者还是消费者，都是把赠品和主商品放在一起进行价格上的综合考虑的，所以这种赠与与买卖物品并无不同，应视同于买卖关系。

　　2、北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》指出，搭赠是销售的一种形式，因此搭赠侵犯注册商标专用权商品的行为是商标侵权行为，搭赠人应承担停止侵权的责任；明知或者应知所搭赠的商品是侵犯注册商标专用权的商品的，还应当承担损害赔偿责任。

　　3、认为构成侵权行为的观点值得商榷。

　　第一，把附赠式销售合同看作双重合同关系，首先肯定了销售者和消费者对于主商品的买卖合同关系，这是正确的，但同时把两者间关于赠品的合同关系界定为单纯的赠与合同，则不够妥当。如果这一观点成立，则经营者与消费者作为赠与双方的民事主体，不能作为行政处罚的相对人，执法机关对经营者的行为无法进行行政监管，不利于规范市场秩序、保护消费者权益。

　　第二，《商标法》第五十二条规定了侵犯注册商标专用权行为的五种情形，其中第（五）项“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”属于“兜底条款”。《商标法实施条例》第五十条对《商标法》第五十二条第（五）项作了进一步规定，列举了两种情形：

　　在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。

　　最高人民法院《关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条又规定了三种侵犯注册商标专用权的行为，包括：将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；复制、模仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。

　　可见，将赠送假冒专利产品的行为行为认定为《商标法》第五十二条第（五）项所指的商标侵权行为，缺乏法律依据。

　　4、当事人实施了一个违法行为，触犯了两个不同的法规，构成法规竞合。如果形成竞合关系的法规处于不同的法律位阶，应遵循上位法优于下位法的原则；

　　如果处于同一位阶，应遵循特别法优于普通法原则。赠送假冒商品的行为违反的两部法规处于不同位阶，一部是《商标法》，一部是国家工商局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》，《商标法》的法律位阶更高，因此笔者认为此案适用《商标法》定性处理更合适。