医疗事故法律构成要件分析

　　(3).必须有因果关系

　　发生了病员死亡或残废等严重损害结果，首先应查明是否同医务人员的诊疗护理行为有因果关系。如某外科医生在手术中因操作过失，割断大动脉血管，造成病人大出血死亡，这种因果关系是明显的。但在某些场合，由于情况复杂或存在假象，要确定因果关系是困难的，必须凭借技术鉴定或尸体解剖才能判断。

　　(4).必须在主观上有诊疗护理过失

　　判定医疗事故应坚持过失责任原则，这里有层涵义：一是主体行为人有故意，就是属医疗事故，而构成故意杀人或伤害犯罪;二是行为人主观上确实有过失，才负事故责任，否则就不能定为医疗事故。医疗事故中，过失是指：医务人员应当预见自己的行为可能会产生不良后果(疏忽)，却因为疏忽大意没有预见，或者已经预见到而轻信能够避免(懈怠)，或因玩忽职守、渎职造成严重不良后果。同时还必须考虑到医疗行为的特殊性。医疗行为是以被医病侵袭的人为对象而进行的临床活动。由于就医的心理、生理、病理、病理状态的复杂性，医务人员有时不得不冒一定的风险去争取较好的疗效，有时不得不采取损害病员的某些局部机体而保全和换取整体的利益。在医疗过程中，出现一些无法预见和防范的医疗意外也是难以避免的。另外，临床医疗措施本身有可能造成不可避免的消极后果，如大量的合成药物和新的现代医疗器械应用于临床，都可能发生相应的或暂时尚弄不清楚的医源性疾病。药械作用也有两重性，它既能治病，也能损害机体。这也就决定了医疗事故的复杂性、多源性的特点。医疗行为的根本目的是治疗救人，无论从法律还是医德的角度来看，只要诊疗、抢救措施是积极的、有益的、必需的，而对机体未形成不必要严重损害，就应当受到法律的保护和道德的肯定。

　　医疗事故的责任追究与纠纷处理

　　发生医疗事故，必然会涉及法律责任问题。长期以来，人们对此认识不一，有人主张主要是刑事和民事两个方面的责任。但我认为依据我国的《医疗事故处理条例》应当包括刑事、民事、行政三个方面的责任。

　　医疗事故的刑事责任

　　是否构成犯罪是追究刑事责任的前提。新条例规定以下三种情况，由司法机关对直接责任人依法追究刑事责任。

　　(1)发生医疗事故或事件后，丢失、涂改、隐匿、伪造、销毁病案和有关资料，情节严重构成犯罪的。

　　(2)医务人员由于极端不负责任，致使病员死亡，情节恶劣已构成犯罪的;

　　(3)借口医疗单位发生医疗事故寻衅滋事，扰乱医疗工作正常秩序，情节严重构成犯罪的。

　　《刑法》第三百三十五条医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身份健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

　　下面我们来看现实生活中的一个例子，具有很强的代表性：

　　有关专家，您好!

　　我有一个案子想要请教一下。

　　两年以前，我是一个乡镇卫生院的一名外科医生在给一位病人做手术时，将病人的股动脉扎断，造成病人下肢血液循环不良，最终导致病人截肢。当时，病人认为属于医疗事故，要求医院予以赔偿。今当地党政领导及法律界的同志调解，达成了调解意见，医院向病人及其家属赔偿2.8万元(其中甚至包括病人可能死亡的丧葬费)，并在有关人员的见证下，医患双方签订了调解协议，病人及其家属承诺不再追究医院几有关医生的民事、刑事责任。

　　就在不久以前，我市公安局刑侦大队得到了此消息，找到该卫生院，在没有出具任何法律文书的情况下，要求卫生院交纳3万元(据说是以"罚款"的名义)，否则将除了追究当事医生的法律责任以外，还要追究相关行政管理部门及相关工作人员的责任(理由是没有按照有关法律的规定及时移交刑事案件)。在此过程中，病人及其家属没有向医院及医生提出任何请求，也没有向公安机关及法院报案或提起诉讼。因此，该医院干部职工对公安机关的处理决定颇有微词，认为公安机关纯粹是为了"搞钱"。

　　请问：该卫生院及该名医生究竟应该承担什么责任?公安局刑侦大队作出的的处理是否恰当?

　　简要回答：《刑法》第三百三十五条规定：" 医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。"

　　所以，经过法定的医疗技术事故鉴定程序鉴定，确属医疗技术事故的，这名医生是涉嫌构成医疗事故罪的。但是你们当地的公安机关的做法也是严重违反法律的。对刑事案件，不能以罚带刑，对涉嫌犯罪的人员或者单位需要依法追究刑事责任的时候，绝对不能以罚款代替刑事处罚。

　　《刑法》第四百零二条规定：" 行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役;造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。"

　　所以，不移交刑事案件也是犯罪行为，公安机关也属于行政机关。他们当然也不能以罚款来代替刑事处罚。并且因为医疗事故罪属于公诉案件，相关的部门或者单位也不能对此进行调解，其调解是无效的。

　　现在，修订后的刑法采纳了这一建议，设立了医疗责任事故罪，有利于正确处理医疗事故，保护伤病患者的合法权益。此外，由于医疗事故还可以牵涉出其他刑罚。例如过失伤人、过失杀人、利用医疗犯故意杀人罪、利用医疗犯故意伤害罪的处罚、利用医疗犯强奸妇女罪、利用医疗犯奸淫幼女罪、违反规定引起甲类传染病传播罪、违反规定造成传染病菌种、毒种扩散罪、违反规定造成传染病传播罪、非法组织他人出卖血液罪、强迫他人出卖血液罪、非法采集、供应血液或制作、供应血液制品罪、违背操作规定采集、供应血液或制作、供应血液制品罪、非法行医罪、破坏计划生育罪等等。

　　医疗事故的民事责任

　　构成医疗事故的绝大多数案例属于民事案件。民事案件多以经济赔偿为主。我国民法是调整一定范围内的财产关系和人身关系的各种法律规范的总称。而医疗事故法正是调整一定范围的人身关系的法律规范，是调整医疗事故引起的医疗卫生机构与其他国家机关、企事业单位、社会团体以及公民之间的权利、义务关系的法律规范。作为民事主体的法人(医疗单位)或者公民(病员及家属)，在医疗活动中的权利和义务是相互的、对等的。医疗单位给病人看病要求收费，这是医疗单位的权利;病人应付款看病，这是病人应尽的义务。如果病人在接受治疗中因医疗事故人身健康受到损害和经济损失，受害人有要求补偿的权利;责任人对受害人的损害及经济损失应给予合理补偿，即应体现民法中的当事人的权利、义务平等的原则。我国的老的《医疗事故处理办法》第18条规定：

　　(1)确定为医疗事故的，可根据事故等级、情节和病员的情况给予一次性经济补偿。补偿费标准，由省、自治区、直辖市人民政府规定。

　　(2)医疗事故补偿费，由医疗单位支付给病员或其家属。病员及其家属所在单位不得给予了医疗事故补偿费而削减病员或其家属依法应该享受的福利待遇和生活补贴。

　　(3)病员由于医疗事故所增加的医疗费用，由医疗单位支付。

　　我们注意到，原来旧的《医疗事故处理办法》的起草者小心翼翼地避免使用"赔偿责任"一词，避开"赔偿责任"这一为人们所普遍接受的具有明确法律意义的术语，而使用"医疗事故补偿费"这一概念。至于补偿费的范围，则无明确规定;则补偿费标准，则由省、自治区、直辖市人民政府各自为阵另搞一套。(旧《医疗事故处理办法》第18条)笔者认为，这种规定无论是对于医疗事之处理，还是对受害人及其家属合法权益之保护都是极为不利的，也不利于国家法制之严肃性和统一性(民事通则)。由于赔偿范围不清，将给司法实践带来诸多困难;由于各地赔偿标准不统一，将会出现同样情节之案件在不同的管辖区进行审理各有不同的判决后果。

　　基于上述理由，新的条例立法委员们认为人民法院审理医疗事故案件不应拘泥于《医疗事故处理办法》第18条以及各省(自治区、直辖市)根据该条所规定的补偿标准，而应根据民法通则第119条的原则规定，参照某些特别侵权行为立法(如产品质量法、国家赔偿法)有关人身员损害与死亡赔偿的规定，决定赔偿责任。对此，新的《医疗事故处理条例》规定：

　　医疗事故赔偿，应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额：

　　(一)医疗事故等级;

　　(二)医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度;

　　(三)医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。

　　不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。

　　第五十条 医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：

　　(一)医疗费：按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。

　　(二)误工费：患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍以上的，按照3倍计算;无固定收入的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。

　　(三)住院伙食补助费：按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。

　　(四)陪护费：患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。

　　(五)残疾生活补助费：根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年;但是，60周岁以上的，不超过15年;70周岁以上的，不超过5年。

　　(六)残疾用具费：因残疾需要配置补偿功能器具的，凭医疗机构证明，按照普及型器具的费用计算。

　　(七)丧葬费：按照医疗事故发生地规定的丧葬费补助标准计算。

　　(八)被扶养人生活费：以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限，按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算。对不满16周岁的，扶养到16周岁。对年满16周岁但无劳动能力的，扶养20年;但是，60周岁以上的，不超过15年;70周岁以上的，不超过5年。

　　(九)交通费：按照患者实际必需的交通费用计算，凭据支付。

　　(十)住宿费：按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿补助标准计算，凭据支付。

　　(十一)精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年;造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。

　　第五十一条参加医疗事故处理的患者近亲属所需交通费、误工费、住宿费，参照本条例第五十条的有关规定计算，计算费用的人数不超过2人。

　　医疗事故造成患者死亡的，参加丧葬活动的患者的配偶和直系亲属所需交通费、误工费、住宿费，参照本条例第五十条的有关规定计算，计算费用的人数不超过2人。

　　第五十二条医疗事故赔偿费用，实行一次性结算，由承担医疗事故责任的医疗机构支付。

　　我国一位著名的民法学家说：新《条例》规定的赔偿标准虽然与原来的《办法》相比有所提高，但是赔偿标准仍然过低。例如，误工费赔偿，最高赔偿医疗事故发生地上一年度职工平均工资的3倍，比《国家赔偿法》规定降低2倍。致人死亡的，仅赔偿丧葬费、精神损害抚慰金，为6年的当地居民平均生活费，而《国家赔偿法》规定的死亡补偿费为国家上一年度职工年平均工资的20倍。造成患者残疾的，仅赔偿3年的当地平均生活费，而《国家赔偿法》规定的丧失劳动能力的要赔偿10至20倍的职工年平均工资。9月10日，个旧市云南锡都律师事务所的周文明律师将近3000字的《提请审查行政法规建议书》寄给了全国人大常委会行政法规审查委员会，以期将"死亡赔偿金"列入9月1日开始实施的《医疗事故处理条例》赔偿项目中。在《国家赔偿法》、《消费者权益保护法》、《道路交通事故处理办法》等法律法规中，对造成死亡的，均有单独的死亡赔偿金，而在医疗事故处理条例中却没有规定。我认为这位律师其实是在哗众取宠。关于死亡赔偿，有两种学说和立法例：扶养丧失说，即认为致人死亡，断绝了死者亲属受扶养的来源，加害人应当赔偿靠死者生前扶养的人的扶养费。继承丧失说，认为致人死亡，对死者造成的余命年限的可得收入扣除其余命期间的生活费，其余额作为债权应由死者的继承人。加害人应赔偿逸失利益的损失，即余命年限内预期可得利益，扣除生活费。我国在其它法律中采前一学说。但是在立法上存在技术难题，比如，对于一个"尿毒症"的年轻人，不加区别地谈什么"扶养丧失"、"继承丧失"，合乎情理么?

 

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　　同时我对这位法学家提出的所谓赔偿数额太少提出异议。

　　第一、医疗事故赔偿有11项之多，民事赔偿和国家赔偿没有11项，误工费并不是最多3年，而是1年等于3年，赔偿多少年，没有时限规定，单独这一项，就几乎是无限的。残疾生活费赔偿30年的规定也超过了民事赔偿20年的规定，"医疗费"规定的"结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费支付"就造成医疗纠纷无休止的状态，恐怕是任何赔偿都不存在的。湖北的290万赔偿比起11项规定，还是一个小数字。

　　第二、医疗事故赔偿比国家赔偿和一般的民事赔偿标准为低，是可以理解的。因为医疗机构赔偿，实际上还是"羊毛出在羊身上"，最终还是要分摊在所有的患者身上的，而不是国家出资赔偿。赔偿数额过巨，不仅给患者增加经济负担，而且还会使医护人员过于谨慎而不敢大胆治疗。我国前年全部医院的收入为二千亿，究竟能经得起怎样的赔偿?在海南召开的医疗工作会议上，医院医疗费用已经开始大幅度涨价了。如果同时把收费提高三千亿用来赔偿医疗事故，皆大欢喜：医疗事故的受害者、医院、律师、保险公司、法院，大家都捞钱----造成的后果是患者和社会的医疗成本大幅上升。

　　关于法律适用问题，在司法实践中究竟执行新《条例》的赔偿标准，还是执行最高法院司法解释中规定的，在实践中普遍掌握的民事赔偿标准，值得研究，从理论上来说由于民法通则法律地位效力高于医疗事故条例，应该适用民法通则，但是真正法院裁断中确实毫无例外适用医疗事故条例，其实我认为这是有利于医疗机构，在立法上对激增的赔偿进行缓冲。其次按照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条关于"法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定"的规定，赔偿标准应当执行新《条例》的规定。

　　医疗事故的行政责任

　　我国实行的是社会主义法制，对医疗事故的处理一般采取批评教育从严，惩罚处理从宽的原则，大多采用行政手段进行调解。如果调解失败，转由司法机构依法处理。现在新的医疗事故纠纷处理办法则对行政责任，作了新的规定。在新《办法》第53至第58条主要规定了相应的行政责任：

　　首先从主管机关和卫生行政部门来说，有过失履行职责情况，由上级卫生行政部门给予警告并责令限期改正;情节严重的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;

　　其次从医疗机构和医务人员来说，医疗机构发生医疗事故的，由卫生行政部门根据医疗事故等级和情节，给予警告;情节严重的，责令限期停业整顿直至由原发证部门吊销执业许可证，对负有责任的医务人员依照刑法关于医疗事故罪的规定，依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的，依法给予行政处分或者纪律处分。发生医疗事故的有关医务人员，除依照前款处罚外，卫生行政部门并可以责令暂停6个月以上1年以下执业活动;情节严重的，吊销其执业证书。

　　最后，对于医疗机构的管理人员和技术人员以及鉴定人员来说，在以下情况：

　　(一) 未如实告知患者病情、医疗措施和医疗风险的;

　　(二)没有正当理由，拒绝为患者提供复印或者复制病历资料服务的;

　　(三)未按照国务院卫生行政部门规定的要求书写和妥善保管病历资料的;

　　(四)未在规定时间内补记抢救工作病历内容的;

　　(五)未按照本条例的规定封存、保管和启封病历资料和实物的;

　　(六)未设置医疗服务质量监控部门或者配备专(兼)职人员的;

　　(七)未制定有关医疗事故防范和处理预案的;

　　(八)未在规定时间内向卫生行政部门报告重大医疗过失行为的;

　　(九)未按照本条例的规定向卫生行政部门报告医疗事故的;

　　(十)未按照规定进行尸检和保存、处理尸体的

　　(十一)承担尸检任务的机构没有正当理由，拒绝进行尸检的;

　　(十三)涂改、伪造、隐匿、销毁病历资料的

　　(十四)鉴定人擅自接受当事人的财物或其他利益，出具假的鉴定书，情节较轻，尚不构成犯罪的。

　　无论是刑事、民事、行政责任，经济赔偿是必然的，而且必须由医疗单位承担。但是，我国医院大部分属于事业单位，基本上靠国家财政拨款，收费低廉，基本无营利，根本没有专门用于医疗事故的赔偿款项。如果再拿出款项支付经济赔偿费，势必影响医院的设备更新、智力投资以及正常工作的开展(我国医院的人力成本只占5%，而在发达国家70%)。这是一个亟待解决的问题。有人建议采取建立医疗事故赔偿责任保险制度以解决赔偿费用的的来源问题。具体办法是，由国家卫生部门与保险公司签订医疗事故保险合同，或专门设立一个医疗事故赔偿委员会，其赔偿经费有三个方面的来源：一是各企业单位按其资产总额交纳一定比例的费用;二是卫生部门按照职工工资总额交纳的一定比例的费用(不宜过大);三是从国家税收中给予一定的补贴。

　　3、医疗事故的免责事由

　　《医疗事故处理条例》第三十三条规定：在诊疗护理工作中，有下列情形之一的，不属于医疗事故：有下列情形之一的，不属于医疗事故：

　　(一)在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的;

　　(二)在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的;

　　(三)在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的;

　　(四)无过错输血感染造成不良后果的;

　　在无可抗拒因素下，患者输血过程中染上艾滋病只能自认倒霉。"广东省人民医院医疗处林处长告诉记者，按照规定医院无权采血，所用血均由血站提供，医院只在其中扮演间接角色。如果血液本身出现问题，医院当然没法承担责任。医院不承担责任，那么供血的血站是否需要为患者负责呢?答案也是否定的。据了解，广州的血站有着全国最先进的检测设备，但就目前的科学检测手段，再先进的设备都还有检测不出来的"死角"。无论是艾滋病还是乙肝，都存在一个" 窗口期"，在这个阶段，用现今的医疗检测手段都是无法检测出来的，如果一个人在献血过程中本来潜伏着艾滋病或乙肝病毒，但是由于其正处"窗口期"，在采血时检查身体时检测不出来，最终进入血库，就不可避免地使得血源质量存在问题。由于这些不可抗拒的因素，无论是医院还是采血站暂时都无能为力。

　　(五)因患方原因延误诊疗导致不良后果的;

　　(六)因不可抗力造成不良后果的

　　作为民事上的过失责任，医疗事故赔偿责任的免责事由与其他民事过失责任的免责事由没有本质上的差别。只是由于医疗活动和医疗事故的特殊性，才使得其免责事由的表现方法和表现形式有所不同。我国即将实行的医疗事故处理办法等三十三条规定了六种不属于医疗事故情况，实际上这六种情况也就成为医疗事故赔偿责任的免责事由，根据我国《民法通则》以及法学界的观点，下列行为也属于免责范围：

　　(1)职务授权行为。某些负有特殊职责的工作人员，为了保护社会公共利益和公民人合法权益，法律允许其执行职务时"损害"他人的财产和人身，对因此而造成的损害不负赔偿责任，此即所谓职务授权行为。例如，某大腿刺创病人急诊于某医院，经查股动脉断裂，病人处于血性休克状态，生命垂危。该医院无吻合血管条件，结扎等止血措施均难以控制大量出血，附近又无上级医院。值班医生当机立断，给病人做了截肢手术。结果保住了病人生命。此例虽然造成了病人身体"损害"，但执行职务的医生有权采取这一措施以行使职权，法律上认为这种行为属合法行为。类似的事例还有，消防队员为了防止火灾蔓延而将邻近的建筑拆除，公安干警开枪打伤可能逃脱的罪犯等。值得注意的是，职务授权行为的行为人必须要依法负有这种职责，而且损害后果必须足够合理。

　　(2)正当防卫行为。为了社会公共利益、自身或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，法律允许权利人或者第三人行使必要的防卫权利，以反击不法侵害者，排除不法行为可能造成的损害，这就是正当防卫。《民法通则》第128条规定："因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任"。例如，某病人家属对其妻大分娩中死于羊水栓塞的医疗意外情况不能理解，某日揪住从产房中出来的医生便打，保安员迅速赶到，但拉不住打人者，于是挥拳打在他的头部，结果打人者跌倒在地，造成了轻微脑震荡。此案属于正当防卫，保安员对打人者的经济及身体损害不负赔偿责任。我国法律对正当防卫规定了必要的条件。其一，必须是对不法侵害进行防卫，即防卫以侵害事实为前提;其二，必须是对正在进行和实际存在的侵害进行防卫。一切合法的行为，如执行职务等，均不得进行防卫。缺乏上述条件之一的行为即不属于正当防卫行为，不能阻却其承担赔偿责任。正当防卫超过必要限度称为防卫过当。鉴别正当防卫过当给他人造成损害，应按《民法通则》的规定承担适当的民事责任。

　　(3)紧急避险行为。紧急避险是指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已而损害另一合法权益行为。《民法通则》第129条规定："因紧急险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。"有一个医疗案件，医生在紧急情况下为了保护其生命紧急摘除了眼球，病人认为治疗不当，认为哪怕只有存在1%的希望也要保住眼球，因此产生纠纷。医院的法律顾问以控制出血、防止感染、避免健眼受累为理由，指出这是一种紧急避险行为，最后医院方胜诉。不过，笔者认为，对于医疗方式的争议，还是以职务行为做为阻却违法行为的理由更为符合民法理论的要求和社会公共观念。

　　(4)受害人承诺的行为。受害人承诺是指受害人允许他人侵害自己的权益。从我国民法理论上讲，受害人承诺属于契约性质，在不违反法律的前提下，可成为阻却违法行为的理由。但必须注意，合法的受害人承诺有严格的条件限制。其一，只能承诺他人侵害自己有处分能力的权益，如自愿献血、捐献器官等。而本人没有处分权的利益是不能承诺的，如某父母无权容许医生将其呆傻的儿子处死。其二，承诺的内容必须具备正当合法意识表示，如认可手术可能出现的并发症及后遗症、允许他人对自身造成轻微伤害均属于正当意思表示。而嘱托他人帮助自杀、承诺他人将自己杀死或重伤，则违背刑法的禁止，这种意识表示不能生效。在医疗实践中，安乐死的案件曾引起较大轰动。即临床医生接受病人的"承诺"，停止了一切治疗措施，导致病人"自愿"死亡，我国的第一例安乐死案件法院对经治医生是以杀人罪论处的(目前荷兰允许安乐死，牵涉到伦理和***问题)。其三，受害人事先放弃损害赔偿请求权，这种放弃通常已包涵在承诺损害其利益的表示之中，勿需明示。

　　根据《医疗卫生机构管理条例》第33条规定对手术同意问题规定了三种情况：(1)患者意识清楚的情况下，患者必须同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字。(2)在患者意识不清楚的情况下，应当取得家属或者关系人的同意并签字(3)特殊情况下，可以由经治医生提出医疗处置方案，灾区的医疗机构的负责人或者被授权负责人的批准后实施，可以看出手术同意属在性质上是得到手术实施的许可。

　　这个问题我要着重讲解。因为现在医院为了避免医疗纠纷采取的主要预防措施就是采取发出许多通知单或者要患者签署各种协议书。中国法院网民事审判研究中发表了这样一篇文章：《从本案谈医疗机构的告知义务》。文中介绍了"国内鲜有"的案例。为便于说明问题，转录如下：

　　"病人陈瑞雪到中国人民武装***部队上海市总队医院(下称"武警医院")施行左眼脂肪瘤摘除术。术后，病人左眼上睑下垂。陈瑞雪为此提起医疗事故鉴定，鉴定结论为：武警医院的诊断及治疗并无不当，病员目前上睑下垂系手术并发症，不属于医疗事故。陈瑞雪遂以医院治疗有过错、术前未向其告知手术后果为由提起诉讼，要求武警医院赔偿包括精神损失费在内的25万元赔偿款。

　　一审法院认定武警医院在诊疗过程中无过错，基于院方同意自愿给付陈瑞雪一定的经济补偿，遂在驳回陈瑞雪诉讼请求的同时，准许武警医院给付陈瑞雪人民币3万元。

　　二审法院审理后认为，武警医院虽在诊疗过程中没有过错，但其未向陈瑞雪告知手术后果，导致陈瑞雪无法行使选择手术与否的权利，侵犯了陈瑞雪的知情权，武警医院应当为此承担法律责任。判决：武警医院一次性赔偿陈瑞雪人民币6万余元。"

　　从法理上讲，该案二审法院适用了"告知承诺理论"判决医方承担赔偿责任。这种做法在英美国家较为普遍。但在我国，适用这一法理判决案件的尚不多见。

　　"告知承诺"的完整概念是"医生的告知义务、患者的承诺"。其相应的英文词语是"Informed Consent"，意指医生提供情报后的患者承诺。这一法则的基本涵义是，医生在对患者实施手术等医疗行为时，首先要向患者提出医疗处置方案，就其风险以及其他可以考虑的措施等作出详细的说明，必须在此基础上取得患者真正的承诺。如果没有这样的承诺，无论医疗行为的后果好坏，该医疗行为都构成侵害。这一法理的逻辑起点是患者的"个人决定权"，也就是说，强调医生的告知义务是为了保障患者在了解足够充分的信息的情况下做出实质意义上的判断和决定。如果医生没有向患者做出详细的说明，即使取得了患者的概括性同意，法院也会因为这种承诺缺乏相应的信息基础而否决承诺的效力。

　　而现实中的难点是告知内容的范围和充分性难以界定。即使在英美国家，为取得患者承诺的说明内容至今也无定论。在我国，依照《医疗事故处理条例》的规定，医方的告知内容是：患者的病情、医疗措施、医疗风险等，另外还要及时解答患者的咨询。但告知的详尽程度及形象程度则没有相应的法定标准。告知是概括的、一般的，还是详尽的、具体的;是举例说明，还是穷尽列举;是形象、直观的，还是抽象、笼统的，这些都没有明确的法律规定。前述案例中，医院与患者不知是否签署了手术同意书。如果签署了同意书，同意书中对手术风险肯定有概括性的说明，问题是格式化的手术同意书中不会对手术的可能后果进行详尽、具体的列举。因此，患者认为医院没有告知手术后果。二审判决认为，这种不具体的、概括的告知侵犯了患者的知情权，"导致陈瑞雪(患者)无法行使选择手术与否的权利"。如果真是这样，二审判决的潜词就是要求医院履行严格的说明义务。但这种要求并没有相应的法律根据。我国是成文法国家，没有法律根据的判决是缺乏法制依据的。

 

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　　大家还要注意的是现在比较流行手术公证。这个问题怎么看待?法学界早已形成了一个统一的意见：即根据民法通则规定对当事人造成人身伤害的免责条款无效。既然是这样，为什么医院还乐此不疲呢?

　　第一 给患者造成心理震慑，促使患者客观的评价治疗过程中产生的不利医疗后果

　　第二 给患者履行了充分告知义务。

　　问题依然存在。在医学这个高度信息不对称的领域，这样的做法在实际上并不能使患者对自己的权利做出充分的判断和行使，而在现实中有一种倾向就是告知手续越来越繁琐，造成了一定的医疗成本。何况，这样的约定免责条款由于牵涉到对人身损害的免责并不一定在法律上得到支持。

　　第三 这就是新的《医疗事故处理条例》第十一条在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询;但是，应当避免对患者产生不利后果。

　　当然，患者需要知情同意权，所以应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询，我赞成，但就不知道如何"应当避免对患者产生不利后果"?患者能接受，就是处理的好，不能接受，就是处理不当，是不是就该负责任?这是典型的"成者王，败者寇"的理论!所以在许多医院非常害怕患者跳楼自杀，在香港患者非正常死在医院，医院是要承担法律责任的。难道要把医院的窗都缝死?我觉得这条规定的后半句话在立法上缺乏技术性，是医疗机构在发生上述情况时处于极端不利的情况。当然在法庭上，可以通过律师来用相关法律知识来辩护解决，但必然会造成高昂的诉讼费用。

　　第四 其实，病人有无权利看懂化验单?我想这是毫无疑问的，病人的知情权也是毫无疑问的，但是在目前中国的国民素质条件下，激进性的推进此项改革，可能效果并不一定最好。

　　我父亲是一位骨科医生，有一次预见这样一位病人：

　　"医生，怎么样，没事吧?"

　　"情况不好，骨折了!"

　　"哦，就骨折喽，没断吧?"

　　"骨折就是断了。"

　　"那没碎吧?"

　　以上没有取笑那位病人的意思，只不过我想起一位老太太对我说的话："这辈子还不知道医院的门是往南还是往北开的?"还有一个年轻人说："医生，我不要先锋4，我要先锋6，4号那有6号好啊!"如果国民的医疗常识是这样的话，那我们化验单上附一本教科书，又能怎样?所以医疗改革不仅仅是一个医疗机构内部的事情还牵涉到整个社会的方方面面。

　　(5)病员及其家属不配合诊治

　　既然医疗事故赔偿责任是过失责任，那么，当医疗损害结果纯粹是由于病员及其家属不配合诊治而与医务人员无关时，医疗单位当然可以据此主张免除责任。医务人员是专业技术人员，病员接受诊疗护理期间要积极与医务人员相配合，这是众所周知的简单道理。如果病员及其家属不予配合，则说明具有主观上的过错。无论这种过错表现为故意或过失，医疗单位均可据此免除责任。

　　5、医疗事故等级及处理程序

　　医疗事故的等级

　　原来《办法》第6条规定："根据给病员直接造成直接损害的程序，医疗事故分为三级：

　　一级医疗事故：造成病员死亡的;

　　二级医疗事故：造成病员严重残废或者严重功能障碍的;

　　三级医疗事故：造成病员残废或者功能障碍的。

　　前款医疗事故的等级的医学鉴定标准，由卫生部制定。"

　　新的办法对此进行了新的修改，吸取了先前法学界和医学界一些理论观点，具体如下：

　　新办法第四条规定：根据对患者人身造成的损害程度，医疗事故分为四级：

　　一级医疗事故：造成患者死亡、重度残疾的;

　　二级医疗事故：造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的;

　　三级医疗事故：造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的;

　　四级医疗事故：造成患者明显人身损害的其他后果的。

　　具体分级标准由国务院卫生行政部门制定。

　　通过新的标准和以往对比，我们可以发现一下变化，提请大家注意：

　　首先是对于某些既不算残疾也没有器官组织损伤或者导致功能障碍的医疗事故(广义上)，例如毁容、精神疾病，如今法律作了补充。特别是，精神疾病，按照发展趋势，将成为医疗纠纷索赔中的焦点。因为对于精神损害虽然没有客观标准但是却现实存在，而且往往赔偿额巨大。在美国，一起医疗事故纠纷的赔偿中，精神赔偿有时达到百分之三十。而在我国，至今规定还是比较少的，法院判决一般参照最高任命法院的一份司法解释。(麻旦旦案件)

　　其次，是该条款的第四级，造成患者明显人身损害的其他后果的。从法律上来讲，这是一个兜底条款，(介绍一下兜底条款)但是它又是有个有限兜底，也就是必须由国务院卫生行政部门来作出具体规定，目前好像尚未出台，希望大家密切注意。至于他的缺点我刚才说过了，那就是和前面的医疗事故定义相矛盾。《医疗事故处理条例》规定:本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事实。多了"明显"两个字，造成现实中有些医疗损害需要很长时间发现的事故在使用该项条例时产生歧义。目前还未发现这样的情况，但是我想这种情况肯定要发生，具体将要看最高院的司法解释。

　　医疗事故的处理程序

　　(1)应逐级报告(个体开业户直接报告当地的卫生行政部门)。

　　具体规定由三条规定来规制：首先新办法第十三条规定：医务人员在医疗活动中发生或者发现医疗事故、可能引起医疗事故的医疗过失行为或者发生医疗事故争议的，应当立即向所在科室负责人报告，科室负责人应当及时向本医疗机构负责医疗服务质量监控的部门或者专(兼)职人员报告(在我们医院可能是某位主管副院长吧);负责医疗服务质量监控的部门或者专(兼)职人员接到报告后，应当立即进行调查、核实，将有关情况如实向本医疗机构的负责人报告，并向患者通报、解释。这条规定为法律强制性规定，所以现行有些医院的规定与之有出入，应当无效，必须严格按照这条规定来者之相应的职能部门。

　　其次，新办法第十四条规定：发生医疗事故的，医疗机构应当按照规定向所在地卫生行政部门报告。(这个没有一个具体期限，一般认为是合理期限，从医院方来讲，当然可以选择纠纷处理完再上报，但是必须要上报，否则要追究当事人的责任)

　　发生下列重大医疗过失行为的，医疗机构应当在12小时内向所在地卫生行政部门报告：

　　(一)导致患者死亡或者可能为二级以上的医疗事故;

　　(二)导致3人以上人身损害后果;

　　(三)国务院卫生行政部门和省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门规定的其他情形。

　　最后，在事故发生过程中，发生或者发现医疗过失行为，医疗机构及其医务人员应当立即采取有效措施，避免或者减轻对患者身体健康的损害，防止损害扩大。

　　(1) 妥善保管各种原始资料，严禁涂改、伪造、隐匿、销毁(要承担刑事责任，但是现实中许多医疗单位为了迎接检查，这样的情况时有发生)。新医疗事故处理条例第十六条规定：发生医疗事故争议时，死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录应当在医患双方在场的情况下封存和启封。封存的病历资料可以是复印件，由医疗机构保管。(我觉得这个规定有点问题，为什么不交由第三方例如卫生行政机关保存呢?实践中已经发生过患者抢夺病历资料，但是一般有点法律知识的人，都会留意复印一份，防止医院作假)

　　(2) 封存保留因输液、输血、注射、服药等引起不良后果的现场实物，以备检验。新办法第十七条规定：疑似输液、输血、注射、药物等引起不良后果的，医患双方应当共同对现场实物进行封存和启封，封存的现场实物由医疗机构保管(为示公正起见，可以要求当事人在封条上予以签字);需要检验的，应当由双方共同指定的、依法具有检验资格的检验机构进行检验;双方无法共同指定时，由卫生行政部门指定。

　　疑似输血引起不良后果，需要对血液进行封存保留的，医疗机构应当通知提供该血液的采供血机构派员到场。

　　(3) 医疗单位对发生的医疗事故或事件，应立即进行调查处理，并报告上级卫生部门。病员及其家属可提出查处要求。

　　(4) 患者死亡，不能明确死亡原因的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检;具备尸体冻存条件的，可以延长至7日。尸检应当经死者近亲属同意并签字。原来办法的规定是由卫生行政机关指定尸检，现在可以由当事人约定，但必须双方签字同意。尸检应当由按照国家有关规定取得相应资格的机构和病理解剖专业技术人员进行。承担尸检任务的机构和病理解剖专业技术人员有进行尸检的义务。医疗事故争议双方当事人可以请法医病理学人员参加尸检，也可以委派代表观察尸检过程。拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任。

　　实践中，广东广州一家医院因为发生医疗纠纷后没有进行尸检，尽管当事人也未提出尸检要求，最后死因不明。在诉讼过程中，由于患者律师巧妙的运用了举证倒置责任，致使院方举证不能，从而败诉。这件案子在理论界造成一定的议论，那就是：我们说医疗纠纷说到底是一个侵权行为，按责任人承担责任的前提就是有没有实施侵权行为或者发生了侵权事实。但是在这个案件中，显然院方未进行尸检并不是构成患者死亡的原因，但却要承担在实施侵权行为下所要承担的赔偿责任。不符合结果公证。然而，我们认为程序公证是保证结果公证的前提，这种情况在法律上屡有发生，例如非法取证，而且在美国这样的原则已经深入审判理念，例如辛普森案件。

　　此外现实中有很多患者亲属无理取闹，将尸体停留在医院，对此医院该怎么办?有关法律是这样规定的：患者在医疗机构内死亡的，尸体应当立即移放太平间。死者尸体存放时间一般不得超过2周。逾期不处理的尸体，经医疗机构所在地卫生行政部门批准，并报经同级公安部门备案后，由医疗机构按照规定进行处理。可见，在此种情况下，对尸体进行处理不需要得到死者亲属的许可。

　　(6)对医疗事故的确认和处理有争议时，提请当地医学会进行鉴定，由卫生行政部门处理。对鉴定专家组所作的结论或者对卫生行政部门所作的处理不服的，病员及其家属和医疗单位均可在接到结论或者处理通知书向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定，或者在15天内向上一级卫生行政部门申请复议，也可以直接向当地人民法院起诉。现实情况中，经常会发现患者既向卫生行政部门申请复议(不可以进行调解)又向法院起诉，对此应该由法院独家处理。理由是司法权大于行政权。

　　此外，这次新的规定把许多旧的程序废止，设计了一套新的处理程序。大家可以详见第28至45条，规定得非常详细。大家可以仔细参照，发生纠纷时严格按照规定的程序解决纠纷。从医疗机构的行政管理角度来说，如何加强医疗缺陷的控制，正确处理医疗纠纷是医院管理者面临的难题。据统计，医疗差错是造成医院纠纷的主要原因，在市场经济新形势下，重大医疗纠纷的处理时间日趋延长。当前，从医疗纠纷由司法部门处理的现状，我们认为建立医学与法学相互理解、渗透的卫生医疗***迫在眉睫。

　　根据近年医疗纠纷发生率有所上升趋势，正确认识医疗纠纷与发生医疗纠纷的各种因素。在防范医疗纠纷上：①领导要高度重视;②加强技术训练;③建立健全各项规章制度和操作规程;④结合形势加强医德医风建设。正确处理医疗纠纷的态度：一是高度重视医疗工作方面的起诉和做好纠纷的接待处理工作;二是学习有关法律，提高依法办事能力;三是聘请监督员，发挥社会对医院工作的监督和促进作用。

 

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