损害赔偿数额该怎样定？

 　案情

　　1994年9月《清代瓷器赏鉴》第一版出版发行。该书由上海科学技术出版社(简称科技出版社)委托上海文物商店钱振宗(代表所有合作者)编写，且双方约定图书著作权归科技出版社所有。

　　1999年9月，中国商业出版社(简称商业出版社)出版了《中国清代瓷器图录》一书，该书由商业出版社与案外人景戎华、帅茨平的代理人骆宾签订《图书出版合同》，合同中写明作品名称为《中国清代瓷器图录》，作者署名为景戎华、帅茨平，并约定两作者保证授予商业出版社在合同有效期内，在中国大陆、中国香港、中国台湾或其他国家和地区以图书形式出版发行上述作品文本的专有使用权，因相关权利的行使侵犯他人著作权的，两作者承担全部责任并赔偿因此给商业出版社造成的损失。

　　《清代瓷器赏鉴》一书共有摄影图片1707张，其中涉及415件瓷器文物和59件仿品;商业出版社在《中国清代瓷器图录》中使用了《清代瓷器赏鉴》中的260张摄影图片，其中涉及193件瓷器文物和16件仿品。商业出版社未经许可在《中国清代瓷器图录》中使用的摄影图片占《清代瓷器赏鉴》书中摄影图片的15.23%，涉及的瓷器文物占46.51%，涉及的仿品占27.12%。

　　审理

　　一审法院认为，商业出版社未尽到其应尽的合理审查义务，在未经科技出版社许可的情况下，使用了科技出版社享有使用权和获得报酬权的260幅文物彩色摄影作品，其行为侵犯了科技出版社对该作品所享有的相关著作权。科技出版社未提供其因商业出版社侵权行为所遭受的经济损失，也未提供每幅作品的合理使用费。由于商业出版社未提供其支付印刷公司排印装纸成本费用的全部凭证，故对其违法所得无法确定。一审法院综合本案的实际情况，酌情确定商业出版社承担人民币10.4万元的侵权赔偿数额。

　　商业出版社不服一审判决，提起上诉。认为其已向一审法院提交了《图书出版合同》、印刷协议、支付稿酬凭证、支付审校费凭证、支付运费凭证以及图书的出货统计发行记录。这些证据已被一审法院采信，根据该些证据完全可以计算出商业出版社出版发行《中国清代瓷器图录》一书的违法所得。一审法院是按照标准稿酬的5倍判罚赔偿数额的，赔偿数额过高。

　　二审法院认为，商业出版社未经许可在《中国清代瓷器图录》中使用的摄影图片占《清代瓷器赏鉴》书中摄影图片的15.23%，涉及的瓷器文物占46.51%，涉及的仿品占27.12%。商业出版社出版发行《中国清代瓷器图录》一书必然会挤占科技出版社《清代瓷器赏鉴》一书的市场份额，使《清代瓷器赏鉴》的应有销售量减少。《清代瓷器赏鉴》销售减少量乘以每册《清代瓷器赏鉴》的利润就是科技出版社的实际损失。即使商业出版社关于其出版发行《中国清代瓷器图录》一书的违法所得能够确定且为人民币6.154144万元的主张可以成立，考虑到商业出版社实际销量7688册以及定价为人民币550元的同类图书每册的通常可能利润，科技出版社可能遭受的实际损失明显地要多于商业出版社的违法所得，故科技出版社有权请求适用法定赔偿确定本案侵权赔偿数额。