盗窃未遂、预备和中止的认定

 盗窃未遂、预备和中止的认定

　　在司法实践中，常会遇到而又发生错误较多的一个问题。刑法理论对此尚缺乏深入研究， 1998年3月17日最高人民法院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》（简称《解释》），也只对盗窃未遂的犯罪作出了解释，而对盗窃预备中止未涉及，既是已有司法解释的盗窃未遂的刑事责任问题。在司法实践中，理解和执行也存在不少分歧和错误。因此，有必要对盗窃未遂、预备和中止的罪与非罪问题进行探讨。

一、盗窃未遂罪与非罪如何认定

1、盗窃未遂的犯罪构成标准及其存在的范围。《解释》第一条第二项规定"盗窃未遂情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚"。值得注意的是在司法实践中，对该解释的理解，普遍存在这样一个问题，即盗窃未遂构成犯罪，只能是以盗窃数额巨大或者珍贵文物等为盗窃目标的，对于盗窃数额较大而未遂的，则不构成犯罪。因而在司法实践中，均以上述司法解释来规定数额较大的未遂，可以构成犯罪为由，而认为盗窃数额较大而未遂者，不构成犯罪。如某市对曾因盗窃被判刑五年的累犯，又在他人酒店柜台上盗窃3000元被当场抓获，仅因是盗窃数额较大的未遂，而认为不能作犯罪处理。

笔者认为，上述理解是错误的，出现上述错误的原因在于没有准确把握解释，关于盗窃未遂的定罪标准，错误地把解释中的举例作为定罪标准。又认为，根据解释的规定，盗窃未遂的定罪标准是"情节严重"。解释虽然只列举了两种盗窃未遂，"情节严重"的情节，即盗窃"数额巨大"和"国家珍贵文物"，但解释使用了一个"等"字从解释的这一用语来看，盗窃未遂构成犯罪的情形，并不只限于这两个方面，应包括各种盗窃未遂情节严重的情形。如盗窃他人抓获的珍稀濒临野生动物等，应当定罪处罚。对于盗窃数额较大而未遂，情节严重的，也应当定罪处罚。

由此可见，盗窃未遂罪与非罪的标准是"情节严重"盗窃未遂的犯罪构成范围应包括数额较大在内的各种情节严重的情形，并不限于解释所列举的两种情形。

2、盗窃未遂的犯罪如何认定。以上所述盗窃未遂的定罪标准是"情节严重"。其范围包括：盗窃数额较大、盗窃数额巨大、盗窃国家珍贵文物、盗窃珍稀濒临野生动物等各种未遂的情节严重的情形，并不是所有盗窃未遂都构成犯罪，占有情节严重的盗窃未遂，才构成犯罪。如何认定盗窃未遂的情节严重性。我们认为，对于盗窃数额巨大、盗窃珍贵文物、盗窃珍稀濒临野生动物等而未遂的，一般应当认定属于"情节严重"依法定罪处罚，对于盗窃数额较大而未遂的，是否属于情节严重，一般应当从以下几个方面考虑。

第一种是行为人的主观认识因素和客观上的盗窃进程。从认识因素来看，盗窃未遂有两种情况，一是行为人对盗窃目标或对象的具体财物价值或数额有明确的认识，包括不明知概括数额具体准确的数额；二是行为人对盗窃目标或对象的财物价值或数额没有认识，更不知道具体数额。从盗窃未遂的进程来看，也有各种不同情况。如有的刚刚着手实施盗窃，有的则即将完成盗窃，有的已经接触盗窃对象，有的则尚未接触盗窃对象。因而，行为人对盗窃目标或对象的认识程度，盗窃行为所处的实际进程，都与本案有情节轻重的因素。如行为人主观明知数额大小，或从客观上已知数额大小，即可从数额上确定情节的轻重。又如尽管都是盗窃未遂，刚刚着手实施盗窃与即将完成盗窃相比，其情节轻重也是不同的。一般来讲，行为人主观上明知数额大小或者从客观上已知数额大小，并且继续完成盗窃的，可以认定为情节严重，对于行为人以一般财物为盗窃目标，主观上并不明知盗窃对象的具体数额，客观上尚未接触具体盗窃对象，对具体盗窃数额尚难确定的，一般不宜作为犯罪处罚。

第二种是盗窃对象或目标行为选择对人们生产或生活危害较大的对象或目标进行盗窃，其情节轻重或情节较轻，如行为人入室盗窃，盗窃他人的耕牛，则可认定情节严重。

第三种是行为人的身份。行为人的身份，对认定情节轻重也有参考作用。如对于累犯，盗窃数额较大而未遂的，一般可以认定情节严重，对于偶犯，则可不以犯罪处罚。

第四种盗窃手段或情节，如破坏性盗窃，造成财产重大损失的多次盗窃未遂的，应当认定情节严重。

二、盗窃预备罪与非罪的如何认定

《解释》未对盗窃预备的犯罪构成作出规定，因而有的认为，盗窃预备不构成犯罪。笔者认为，这种看法是不对的，根据我国刑法总则第二十二条的规定，盗窃预备情节严重的，亦应作犯罪处理。如以盗窃银行、国家珍贵文物、数额巨大或数额特别巨大的财物为目标的，虽属盗窃预备，也应当定罪处罚。如某行为人欲盗窃银行巨款，趁中午下班无人之机，潜入银行藏匿柜具之内，伺机作案，但尚未待其着手时，被发现而盗窃未逞。对此即应按犯罪处理。在认定盗窃预备时，应当注意划分盗窃预备与认定未遂的界限，由于解释没有规定盗窃预备的刑事责任。在司法实践中，有的把犯罪预备作盗窃未遂处理。如被告李某携带作案工具冲进银行欲盗窃某银行金库窃取现金，在正欲盗窃时被发现而当场抓获，并缴获其作案工具，此案实际上是以盗窃预备，不能按盗窃未遂。

三、盗窃中止罪与非罪如何认定

《解释》对盗窃中止的犯罪问题亦未规定。认定盗窃中止是否构成犯罪，应当根据盗窃中止的具体阶段、盗窃对象、盗窃后果等因素确定。对于在盗窃预备阶段中止，盗窃对象为一般财物或者未造成损失的，不应作为犯罪处理。对于盗窃对象为银行或珍贵文物等，并已着手实施盗窃而中止，情节严重的，也可以作犯罪处理。所谓情节严重，一般指已造成实际损害的，根据我国刑法第二十四条第二款"对于中止犯罪没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的应当减轻处罚"的规定，对于盗窃中止来讲，没有造成损害的，一般不应作犯罪处理。对于造成损害较大的，可以作为犯罪处理。所谓损害，既包括对盗窃对象的直接损害，也包括盗窃时对其他财产的损害，如行为人欲盗窃某一珍贵文物，但其盗窃行为造成了其他珍贵文物损害，如果其盗窃中止，亦应依法定罪处罚。又如行为人采取破坏性手段盗窃造成财产重大损害的，对于这种盗窃中止的情节，均应定罪处罚。