犯罪未遂中外立法例及理论思维比较

 　(一)立法例的比较在这里我们首先应该明确的一个问题是在大陆法系国家未遂有广义和狭义之分。广义的未遂包括中止未遂、不能犯未遂、障碍未遂;狭义的未遂仅仅指障碍未遂，本文仅从狭义上论述。大陆法系国家对未遂的立法规定有两种模式：

　　一是将障碍未遂与中止未遂在立法上明确的加以区分，规定未遂犯是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子以外的的原因或障碍而未达到既遂的情况，此以法国为代表;

　　二是将。障碍未遂与中止未遂在立法上不加区分，但又将中止未遂作了例外规定，此以德国为代表，并且这种立法例在大陆法系比较常见。大陆法系国家立法对未遂的规定有利于刑法理论对其准确的界定。相对于大陆法系国家我国刑法规定了未遂，并且把未遂与中止、预备并列，使得这三种犯罪形态划分清晰。我国刑法没有对大陆法系某些国家规定的未遂犯罪种类如实施终了的未遂和未实施终了的未遂进行规定，使得理论上对未遂的争议颇多。

　　(二)在理论上大陆法系国家与中国在未遂形态成立的条件尚基本一致。大陆法系国家障碍未遂处理一般要符合如下几个条件：

　　第一、行为人已经着手实施犯罪;

　　第二、犯罪没有达到既遂;

　　第三、未达到既遂的原因是行为人意志以外的原因--尽管德日刑法没有规定而理论上均认可，不过法国刑法是有规定的。

　　在我国刑法理论上一致认为犯罪未遂处理需要达到以下条件：

　　第一、已经着手实施犯罪构成客观方面规定的实行行为;

　　第二、犯罪未完成而停止即未得逞;

　　第三、犯罪停止在未完成状态的原因是犯罪分子意志以外的原因所致。可以看出我国刑法规定的未得逞没有完全和德日刑法的规定一致。

　　在成立条件总的方面一致并不表明二者所要求的"未达到既遂"的内涵是相同的，且在各自的理论内部对它的界定也是不完全一致的。另外根据我国刑法的规定，已经着手使其和预备犯区别开，未得逞使之区别于既遂，而是否因意志以外的原因而停止则使其区别于中止。至于二者的不同点可以从以下方面进行简单的比较：首先，由于立法模式的差异使得大陆法系国家的刑法理论把中止、预备等情形在未遂理论中讨论，而我国刑法理论则分别讨论。其次，在对未遂形态存在范围上大陆法系国家如日本有限度的承认过失和不真正不作为的未遂形态，然而我国则予以排除。这些不同是由于立法例和法律文化的不同而导致的。