如何区别犯罪未遂与犯罪预备？

 【基本案情】

　　被告人杨某在监狱服刑期间，因罪重刑期长，思想悲观。2003年3月当得知其妻欲与其离婚后产生脱逃念头。后杨某找他人焊制了一把铁锹。同年5月26日上午，杨某趁车床检修之机，溜至柴堆处，开始挖洞，在挖了深约0.29米后被他人发现。后经现场勘察，该洞距离监狱围墙6.15米。公诉机关指控被告人杨某的行为构成脱逃罪，且具有脱逃未遂的量刑情节。

　　法院审理后认为，被告人杨某在死刑缓期执行期间，在刑罚执行场所采用制作工具挖洞的方式出逃的行为，系"脱逃行为的着手"，是实行行为，因被他人发现而未得逞，其行为确已构成脱逃罪，被告人杨某的行为系脱逃罪的未遂，据此依法判处被告人杨某有期徒刑一年。

　　【法律分析】

　　根据我国刑法的规定和有关的刑法理论，犯罪预备形态包括客观特征与主观特征两方面，是故意犯罪过程中未完成犯罪的一种停止状态。客观特征表现为行为人已经开始实施犯罪的预备行为与行为人尚未着手犯罪的实行行为两个方面。主观特征表现为行为人进行犯罪预备活动的意图和目的，是为了顺利地着手实施和完成犯罪，但由于行为人意志以外的原因致使犯罪在实行行为尚未着手时停止下来。

　　犯罪未遂形态的特征表现为行为人已经着手实行了犯罪，犯罪未得逞，未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因所致，是指行为人已经着手实行犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。

　　根据《刑法》第316条之规定，脱逃罪是指依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人逃脱司法机关羁押和监管的行为。具体可分为直接脱逃型和脱逃行为阶段型两种，前者一般不存在预备，后者一般要经过预备。

　　本案中法院将杨某的挖洞行为视为脱逃实行行为的一部分，从而将其认定为"已经着手实行脱逃"。这个定性问题，值得探讨。

　　本案中，杨某的主观意志是想通过挖洞行为这种结果不确定的脱逃方式为其顺利实施并完成脱逃行为创造便利条件。客观上讲，杨某只有在挖洞行为完成后，才能确定是否顺利进行下一步的脱逃行为，而这种脱逃行为的完成包括预备个洞和通过洞实行并完成脱逃行为两阶段。可见，杨某挖洞行为的"着手"，是为脱逃行为的实施制造条件，且支配这种行为的主观心理是"为了实行脱逃行为"。

　　根据刑法的基本原则即主客观相统一原则，杨某的挖洞行为纯属杨某脱逃罪预备阶段的预备行为，是预备行为的着手，并非脱逃行为的着手。因此，杨某因自己意志以外的原因未得逞的是脱逃罪预备阶段的挖洞行为，而非脱逃罪实行阶段的逃跑行为，应认定为脱逃罪（预备）。

　　【相关知识】

　　《中华人民共和国刑法》第22条规定："为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。"第23条第一款规定："已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而为得逞的，是犯罪未遂。"犯罪预备和犯罪未遂同为犯罪的未完成形态之一，均有其社会危害性，所以也被纳入刑法规定，成为运用国家强制力进行打击的行为。案件情节是多种多样的，在审判实务之中，犯罪分子行为未逞，需要辨别是犯罪未遂还是犯罪预备的案件也时有发生。由于犯罪预备于犯罪未遂在量刑幅度上存在差异，而且在司法实务中对于犯罪预备往往酌情不定罪处罚，所以，正确区分犯罪预备和犯罪未遂，是正确打击犯罪保障人权的必然要求，具有十分重要的意义。

　　成立犯罪预备需要有以下三个条件：第一，被告人具有实现某种犯罪的意图，只有在犯罪意图支配下实施的准备行为，才能成立犯罪预备；第二，进行了准备工具、制造条件等犯罪的预备活动。所谓准备工具是准备为实行犯罪使用的各种物品，制造条件是指为犯罪实行具有直接制造机会或创造条件的行为，例如对被害人进行跟踪或守候；第三，预备行为由于犯罪分子意志以外的原因被阻止在犯罪预备阶段，未能进展到着手实施犯罪。

　　成立犯罪未遂的要件是：第一，被告人已经着手实行犯罪，即已经开始实施刑法分则某条规定的犯罪行为；第二，犯罪未得逞，也即犯罪没有达成既遂状态；第三，犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因，通常有：被害人的反抗、第三者的阻止、自然力的阻碍等。

　　通过以上可以看出，是否"着手"实施犯罪，即是否开始实施刑法分则条文规定的某种犯罪行为，是犯罪预备与犯罪未遂区别的根本标志。犯罪预备是"准备实行犯罪"，遭到意志以外的原因的阻止，未能开始实施犯罪。而犯罪未遂是"已经着手实施犯罪"，由于遭到意志以外的原因没有既遂。"着手实施犯罪"的一瞬间，是犯罪预备和犯罪未遂的分水岭，比如在盗窃罪中，犯罪人尾随被害人时，处于预备状态，如果犯罪人因为被害人警惕高或者其它不好下手的原因"知难而退"，其行为就停止在犯罪预备状态。在犯罪人手伸向被害人财物的时候，其行为就越过分水岭，进入着手实施状态，这时如果犯罪人的行为由于意志以外的原因被制止，就属于犯罪未遂状态。