医疗服务合同的成立

我国民法通则第85条规定："合同是当事人之间设立、变更，终止民事关系的协议。"此处所说的协议一词包括了双重含义：一是指合同，二是指合意（mutualassent）。如果以后种含义来理解，可以认为合同本质是一种合意，而合同的成立意味着各方当事人的意思表示一致。正如我国经济合法第9条所规定的"当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致，经济合同就成立"。
从合同法发展的趋势来看，适应鼓励交易、增进社会财富的需要，各国合同法大都减少了在合同成立方面的不必要的限制（例如现代合同法不像古代合同法那样注重形式），并广泛运用合同解释的方法而促使更多的合同成立。其表现在：一方面，允许法官依据一定的原则来解释或推断合同所陷含的条款；另一方面，在合同既能认为成立也能认为不成立的情况下，努力解释合同已经成立，这就是普通法所确认的一项重要原则，即"对合约的词语须按照合约有效而不是合约无效的方式来理解"。在合同已经履行的情况下，通过解释的方法努力促成合同成立，一方面可以极大地减少因简单地宣告合同不成立而产生的各种纠纷，另一方面，由于当事人已就主要条款达成一致意见，即使在别条款不具备和不明确的情况下也应该认为促使合同成立是符合当事人意志的。尤其应当看到，促成合同成立从而鼓励交易是有利于社会财富的增长和经济繁荣的。
关于合同成立的条件问题，并未引起学术界的高度重视，许多学者认为，合同的成立与合同的生效在性质上没有分别，因此认为合同的生效要件就是全同的成立要件。我们认为这种观点是不妥的。正如我们在后文所要指出的那样，合同的成立与合同的生效是不同的概念，因此不能以合同生效的要件来代替合同的成立要件。当然两种要件也有某些相似之处，例如它们都包括合同的内容符合法律要求，但是它们的的侧重点不一样。就合同内容而言，合同的成立要件强调当事人应就合同的主要条款达成一致的协议，而合同的生效要件则强调合同内容的合法性。再如就意思表示而言，合同的成立要件强调意思表示的自主性和真实性，即使当事人达成一致的协议，但这些意思表示是有真实的，那么已经成的立合同也可以被撤销或被确认无效。
第一，订约主体存在双方或多方当事人。所谓订约主体是指实际订立合同的人，他们既可以是未来的合同当事人，也可以是合同当事人的代理人。订约主体与合同主体是不同的，合同主体是合同关系的当事人，他样是实际享受合同权利并承担合同义务的人。有些合同当事人并未并亲自参与合同的订立，但可以成为合同主体（如通过代理人订约），而另一些人可能参与合同的订立而不能成为合同当事人（如代理人），无论订立的主体涉及到哪些人，合同必须存在着两个利益不同的的订约主体，合同必须具有双方当束人。只有一主当事人根本不能成立合同。例如某甲以公所名义订立合同，如果并不存在该公司，则可以为不存在一方当事人，合同不能成立。
什么是合同的主要条款？对此现行立法规定并不致。从总体上说，有关合同的法律法规对合同主要条款的规定是比较宽泛的，例如工矿产品购销合同条例规定了十二项必要条款，而经济合同法第12条也规定了五项主要条款，实际上有些条款并不一定是合同必须具备的主要条款。例如违约现任条款，根据最高人民法院的解释，"如果合同中没有规定违约金的条款，则可按照鉴定合同时有效的有关条例的规定执行，有关条例对违约金比例未作规定，而违约又未能给对方造成损失的，可以根据实际情况酌性处理。"我们认为，各种合同因性质不同，所应当具备的主要条款也是不样的。例如价款是买卖合同的必要条款，但结无偿合同不说并不需要此类条款。因为所谓主要条款是指根据合同性质所应当具备的条款，如果缺少这些条款合同是不能成立的。为了准确认定合同的主要条款，需要法院在实践中根据合同的性质而具体认定哪些条款属合同的主要条款，而不能将有关合同法规所泛泛规定的合同主要条款都作为每个合同所必须具备的主要条款，否则将会导致大量的合同不能成立并生效。
合同的成立应经过要约承诺阶段同时也意味站当事人应具有明确的订立合的目的，这就是英美法所强调的当事人应具有成立法律关系的意图。因为要约和承诺是就订立合同问题提出建议和接受建议，如果是自始履行不能，则合同根本没有成立；如果是嗣后不能，则将根据当事人是否有过错来决定其是否应承担责任。此种观点虽不无道于是，但在实践中区分合同标的在订约时不能履行或约后不能性行十分困难，且无多的的实际意义。从我国现行立法规定来看，民法通则第58、59条并没有区分自始不能嗣后不能产问题；司法实践对标的履行不能问题通常按照欺诈、重大误解等情况来处理，并且被证明是行之有效的。
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