2020上海银行招聘考试公基备考资料：浅析刑法中的正当防卫

一、赵宇正当防卫案

李华与邹某(女)于2018年10月相识，有多次往来。12月26日23时许，李华与邹某发生口角，随即邹某将李华锁在门外。后李华强行踹门而入，殴打谩骂邹某，引来街坊邻居围观。楼上住户赵宇下楼查看情况，发现李华把邹某摁在墙上并殴打其头部，是故上前制止，但李华不为所动反而威胁要弄死赵宇。随后，赵宇将李华推倒在地并踩其腹部一脚，又拿起凳子欲砸李华，被邹某劝阻住，故赵宇离开现场。经法医鉴定，李华腹部横结肠破裂，伤情属重伤二级;邹某面部软组织挫伤，属轻微伤。经晋安公安分局侦查，赵宇涉嫌故意伤害罪被刑事拘留。然而，晋安区人民检察院认为，赵宇的行为属正当防卫，但超过必要限度，造成了被害人李某重伤的后果，成立防卫过当，综合考虑作出不起诉决定。后来，在最高检的指导下，福州市人民检察院对该案进行审查，认为赵宇的行为属于正当防卫，不应当追究刑事责任，原不起诉决定书认定防卫过当属适用法律错误，依法决定予以撤销。

诚然，赵宇案的前后反转暴露出当前我国法治环境的一系列问题，但认定赵宇成立正当防卫仍具有重要的现实意义与理论价值。一方面，有助于引领见义勇为的社会风尚，明晰正当防卫的界限，从而推进我国的法治建设。另一方面，检察机关及时错误司法结论的纠正，彰显了人民对社会公正的呼唤，有利于提升司法公信力。

二、正当防卫的成立要件

作为一种违法阻却事由，正当防卫的制度构建有助于保障国家利益、公共利益与公民权利。《刑法》第20条第1款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。学界通说认为，这里的“不负刑事责任”是指作为犯罪法律后果的刑事责任，即不具备刑事违法性，且亦不具备实质违法性。出于保护更为优越法益的考量，刑法明文允许正当防卫。然则，由于正当防卫在某些方面符合部分犯罪的构成要件，如若界定模糊势必带来负面效果。据此，实施正当防卫必须满足以下要件。

第一，在起因条件上，必须存在现实的不法侵害行为。不法侵害是真实存在的，所谓的“假想防卫”不成立正当防卫。在特殊情况下，公民亦可为了保护公共法益进行正当防卫。第二，在时间条件上，不法侵害必须正在进行，即不法侵害已经开始且尚未结束，事前防卫与事后防卫均不成立正当防卫。第三，在对象条件上，有且仅能针对不法侵害者本人进行防卫，严禁通过给侵害人的亲属等造成损害进行正当防卫。第四，在主观条件上，防卫的目的是为了保护合法权利。防卫挑拨不构成正当防卫，因其主观上具有犯罪故意且造成法益侵害事实，所以成立故意犯罪。第五，在限度条件上，必须没有明显超过必要限度造成重大损害。这里的“必要限度”应当结合案情进行分析，不能为了保护微小利益而造成不法侵害者本人死亡或者重伤。

三、防卫过当与特殊正当防卫

防卫过当是指明显超过必要限度造成重大损害的行为。防卫过当应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。需要指出的是，防卫过当本身不是罪名，不能以“防卫过当罪”、“防卫过当致人死亡罪”等进行定罪处罚。因防卫过当而构成犯罪的，依照刑法分则的有关规定确定罪名和适用的法定刑。对于防卫过当，不论防卫人对于过当是故意还是过失，均应酌情减轻或者免除处罚。晋安区人民检察院认定赵宇成立防卫过当，但出于对案件的全面考量，亦出于不起诉决定，使其免于刑事处罚。

《刑法》第20条第3款对特殊正当防卫作出规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。据此，不难发现特殊防卫与正当防卫在成立条件上具有两个区别。其一，在对象条件上，特殊正当防卫的对象仅限于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，而一般正当防卫所针对的对象涵括任何犯罪与违法行为。其二，特殊正当防卫在限度条件并无限制，故不存在防卫过当的适用余地。

【试题回顾】：

下列选项中，哪一行为构成正当防卫()?

A.甲到商场购物时将自己的汽车停在商场门口，买完东西出来时发现乙打碎了车窗玻璃，在偷车内的东西，于是上前将乙抓住，并趁乙不注意将其打晕，送往派出所

B.甲持枪闯进某单位财务室，逼着财务室工作人员乙打开保险柜，在甲让乙往口袋里装钱时，乙的同事进来趁甲不注意将其砸成重伤

C.甲对乙心存怨恨，故意辱骂乙，乙气急要动手打甲，甲拿起准备好的棍子将乙手臂打伤

D.甲在大街上打电话，被乙抢走了手机，甲追赶乙未果。第二天甲在大街上发现了乙，于是偷偷在其背后将其打倒，抢走了乙身上的财物

【答案】B。解析：《刑法》第20条第1款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。A选项中，甲将乙抓住已经阻止了犯罪行为的发生，说明此时不法侵害已经停止，而后甲趁乙不注意将其打晕，业已超出正当防卫的时间限制，是故不属于正当防卫。所以A选项表述错误，不符合题意。B选项中，盗窃行为正在实施，乙的同事趁甲不注意将其砸成重伤，阻止了犯罪行为，且实施手段适当，构成正当防卫。C选项中，甲故意引诱乙实施犯罪行为，再进行“防卫”，属于防卫挑拨，不满足正当防卫的主观条件，不成立正当防卫件。所以C选项表述错误，不符合题意。D选项中，正当防卫要求犯罪行为正在实施，且防卫手段与犯罪手段基本相当。题干中，甲在事后偷偷将乙打倒并夺走其财物的行为，不符合正当防卫的时间限制，不成立正当防卫。所以D选项表述错误，不符合题意。故本题答案为B。