宝马彩票案（杨永明）辩护词

宝马彩票案（杨永明）辩护词

　　尊敬的审判长、审判员：

　　北京市京都律师事务所接受被告人杨永明亲属的委托，指派我作为其一审阶段的辩护人。我在接受委托后，依法会见了被告人，详细了阅读了本案相关案卷材料，并且通过庭审，使我对本案有了更深入的认识。现依据相关案件事实及证据，发表如下辩护意见：

　　一、被告人杨永明操控大奖的行为不构成诈骗罪。

　　（一）、被告人杨永明的行为不符合诈骗罪的客观方面的特征。

　　1、财物的所有人特征。

　　在普通诈骗罪中，公私财物的所有人是明确的、特定的。其中，如果财物属多人共有，那么，每一个共有人都是该财物的所有人，即使其中有人占有的份额较少，也不能影响其是该财物所有人的身份。

　　在本案中，入围二次抽奖的人，是一群特定的人，但作为可能获得宝马大奖，则不是特定的人，只有在抽完奖后，才能确定宝马大奖的归属。在抽奖前，任何一个入围的彩民都不能是这个大奖所指向的财物的所有人。因此说，本案的财物所有人是不明确的，不特定的。

　　2、财物的所有权特征

　　在普遍诈骗罪中，受骗人被骗的财物的所有权是明确的，是即时存在的。被骗财物在被行骗人骗到手之前，其所有权是明确归受骗人所有。而在本案中，所有入围二次抽奖的彩民在抽奖前，其对大奖所指向的财物的所有权不是现实存在的，不具有即时的利益。可以说他们对大奖只是一种不确定的期待利益。这就决定了他们在被告人杨永明控制大奖时，任何一个人对大奖所指向的财物都不具有所有权。

　　3、被骗财物的现状特征

　　在普通诈骗罪中，受骗人的财物在被骗之前，是控制在其自身或是其委托的保管人手中。在本案中，所谓的被骗财物即大奖，始终在杨永明控制之下，并不在二次入围抽奖的任何一个彩民的掌控之下。

　　4、受骗人的认识特征

　　在普通诈骗罪中，受骗人“自愿”地交出财物只是一种表面现象，他们是因为受骗后不明真相才交出财物。也就是说，受骗人对诈骗手段有亲身感受，才信以为真， “自愿”交出财物。如果说，受骗人没有感受到诈骗手段，那么就不存在信以为真的基础。正是因为受骗人感受到了诈骗手段，从而产生错误认识，“自愿”交出财物，因此，是负有一定的责任的，所以《刑法》在对诈骗罪量刑时，不论诈骗数额多么巨大，后果多么严重，该罪的法定最高刑为无期徒刑。而在本案中，所有所谓的受骗人，根本就没有感受到，并且也不可能感受到杨永明对其实施了何种诈骗手段，因此，也不负有任何责任。

　　5、行骗人获得被骗财物的特征

　　在普通诈骗罪中，行骗人获得财物的途径是受骗人将其财物“自愿”交给行骗人的。而在本案中，所谓的被骗财物即大奖，始终是掌控在被告人杨永明的手中，是杨永明利用行业优势，对大奖进行控制，使彩民不可能获得大奖。在此，辩护人通俗地描述一下这两种情况的区别，即把在我手中的财物就是不给你（当然，我手中的财物并不确定是你的），与把你手中的财物乖乖地交给我，是有本质的区别的。

　　6、实施诈骗手段的背景特征

　　在普通诈骗罪中，行骗人实施行骗手段不存在任何条件，背景的限制。而在本案中，被告人杨永明之所以能够操控大奖，是其在特定的条件下，即是利用在销售彩票中所特有的行业优势与便利实现的。辩护人也承认杨永明使用了欺骗的手段，如冒领人没花2元钱就得到了中奖彩票，冒领人根据杨永明、孙承贵提供的信息，抽得宝马等汽车。但需强调的是，杨永明所采取的这种手段是由于其承销彩票的机会才能实施的。公诉人认定的五种诈骗手段，一种也不能实现。有欺骗手段的犯罪行为，不等于就是诈骗罪。一定要结合实施诈骗手段的背景、条件去客观分析、认定。我国刑法就没有将一切实施欺诈手段的行为均认定为诈骗罪，而是根据不同的行为背景、条件区别认定。例如，行为人利用职务之便，通过诈骗手段获得财物，是职务犯罪。其中，行为人如果是国家工作人员，则定贪污罪，如果是非国家工作人员，则定职务侵占罪。如果行为人利用发行股票、债券的优势，对相关重要信息进行隐瞒、编造，则构成欺诈发行股票、债券罪。以上两个例子中，行为人同样都是采用了诈骗的手段，但由于行为人利用了某种其他人所不具备的、其独有的背景优势，所以《刑法》规定其行为不构成诈骗罪。本案是杨永明在彩票销售的过程中，利用承销商的独有优势，进行操控大奖，已不是普通的诈骗行为，是一种新的行业诈骗犯罪。

　　（二）、被告人杨永明的行为所侵犯的客体与诈骗罪所侵犯的客体有重大区别。

　　大家知道诈骗罪所侵犯的客体是单一客体，即公私财物的所有权。本案经媒体曝光后，在全国产生巨大影响，彩票市场一落千丈，国家公信力受到极大的损害。虽然本案涉及宝马车等具体财物，但它们是不特定彩民的期待利益。彩民对这种利益没有合法的所有权，也就是说杨永明的行为所侵犯的财产所有权虽然是不容否认的，但它的危害性远远小于对彩票发行、销售的管理秩序的危害。因此，即使说本案行为侵犯的客体是双重客体，但侵犯的主要客体应是对彩票发行、销售的管理秩序。这显然与诈骗罪所侵害的客体，即特定受害对象的特定财产所有权是完全不同的。

　　二、对被告人杨永明操控大奖的行为要依据罪刑法定的原则予以评价。

　　由于被告人杨永明不构成诈骗罪，而按照罪刑法定原则，其在彩票的销售过程中所实施的行业舞弊的行为，如果《刑法》对此行为有明确的规定，就应该按照《刑法》的规定，对杨永明进行处理。对于行业舞弊的行为，虽然97《刑法》对此作出了一定的规定，但由于在当时没有考虑到在彩票市场中的发行、销售管理过程中可能产生的犯罪问题，以至对此问题没有进行必要的立法，而导致今天处理本案中的尴尬。因此，依照罪行法定原则，对杨永明可作无罪处理。但是辩护人认为其行为有明显的社会危害性，不能简单的认定其无罪，也不能以诈骗罪对其进行定罪处罚。这种认定明显违背了罪刑相一致的原则，不适当地加重了对被告人的处罚。此前，扬州、兰州等地均陆续审理了类似的彩票行业舞弊犯罪案件。由于刑法没有明确，因此导致出现不同定罪的较混乱现象，显失法律的严肃与公正。

　　三、对被告人杨永明行业舞弊犯罪行为的定性建议

　　由于杨永明所实施的操控大奖的行为，是一种行业舞弊的行为，存在较大的社会危害性，本着对被告人、对彩民、对国家法律负责的精神，对其追究刑事责任也是必要的。但辩护人认为，如果对其追究刑事责任，只能采取近似类推的方法，把它放在《刑法》第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这个口袋中。但辩护人需强调的是，这样做也不是很准确的，只是在目前的情况不得以而为之。

　　建议定非法经营罪的理由是：

　　（一）、被告人杨永明销售彩票的行为是一种经营行为。

　　1、彩票发行为与销售行为是两个性质不同的概念。发行彩票与销售彩票是截然不同的两种行为。发行体现的是一种公权力。而销售彩票的行为则完全是一种商业行为，对销售彩票的人来说完全是一种经营行为。

　　2、彩票销售的专营性并不能否认其自身的经营属性。专营是指一种专门性的经营行为。国家对销售彩票的主体进行限制，使其具有专门性、特许性。但获得专营资格的彩票销售的主体，并不因其销售行为具有专门性，从而丧失其本身的经营属性。

　　3、兑奖的行为属于销售行为当中的一个环节，其本身不具有独立性。兑奖行为是经营行为中不可获缺的一部分。

　　（二）、被告人杨永明的行为是一种非法的经营的行为。

　　被告人杨永明经营彩票的行为有诸多违反财政部《即开型彩票发行与销售管理暂行规定》（以下简称规定）的情形，具体表现如下：

　　1、被告人杨永明销售彩票的行为违反了《规定》第八条的规定。杨永明销售彩票的一系列行为，即有关奖组规模、设奖方案、组织方案、宣传方案、销售时间、资金和安全管理方案，没有通过省级彩票销售机构报省级财政部门审核批准，并报彩票发行机构备案。

　　2、被告人杨永明销售彩票的行为违反了《规定》第十一条的规定。杨永明销售彩票的过程中，有的没有经过当地政府同意，没有建立由所在地政府有关部门组成的销售指挥机构，内部设置销售、宣传、安全、兑奖、后勤等职能机构。

　　3、被告人杨永明销售彩票的行为违反了《规定》第十五条的规定。杨永明是以其个人身份销售彩票的，而不是以法人的身份销售彩票的。

　　4、被告人杨永明销售彩票的行为违反了《规定》第十六条的规定。杨永明在销售彩票过程中，承接了摇奖和兑奖的业务。

　　5、被告人杨永明销售彩票的行为违反了《规定》第十七条的规定。杨永明承包了本不应由其承包的彩票销售业务。

　　6、被告人杨永明销售彩票的行为违反了《规定》第十九条的规定。杨永明在销售彩票过程中，没有进行组织中奖者在中奖彩票背面签属本人姓名及有效身份证件号码，提供有效身份证明（头等奖中奖者需留存有效身份证明复印件）。

　　综上，由于杨永明销售彩票的行为违反了《规定》的诸多规定，尤其是违反了第十五条与第十七条的规定，也就使其根本不具备销售彩票的资格。因为第十五条与第十七条的规定，实质是对进入彩票销售市场的主体（应是法人）及销售性质（不能承包）的限制性规定。

　　（三）、被告人杨永明在销售彩票中操控大奖的行为具有较大的社会危害性。

　　（四）、被告人杨永明在销售彩票的过程中，控制大奖的行为，侵犯的主要客体是彩票销售市场的管理秩序。因行为是一种严重侵害社会主义市场经济秩序的行为。

　　四、认定被告人杨永明销售彩票犯罪时应考虑的问题。

　　（一）、被告人杨永明在经营过程中操控大奖的动机。

　　杨永明供述其之所以这样做是因为“我怕发行风险太大”，“我怕这次发行做赔”（卷三P10），而原陕西省体育彩票管理中心副主任张永民在其交待材料（检察院卷二P89）中供述“转包给其他人就是为了归避发行时亏损的风险，将发行费用给发行商，这样我们即可完成任务，又减少了亏损的压力，将这种风险转嫁给了发行商

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